BGH Beschluß vom 12.09.2002 – 4 StR 163/02

Nachschlagewerk: ja

Veröffentlichung: ja

BGHR: ja

BGHSt: nein

AuslG § 92 a Abs. 4

Im Sinne des § 92 a Abs. 4 AuslG ist "Vertragsstaat" des Schengener Überein-

kommens vom 19. Juni 1990 jeder Mitgliedstaat, in dem das Übereinkommen in

Kraft getreten ist. Die Anwendbarkeit der Vorschrift setzt nicht voraus, daß das

Übereinkommen zwischen dem betreffenden Staat und den übrigen Mitglied-

staaten auch bereits in Kraft gesetzt worden ist.

BGH, Beschluß vom 12. September 2002 - 4 StR 163/02 - LG

Arnsberg

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 163/02

BESCHLUSS

vom

12. September 2002

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. September 2002 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Arnsberg vom 15. Januar 2002

a)

in den Fällen II. 1 und 2 sowie 4 bis 6 der Urteils-

gründe

b)

im Gesamtstrafenausspruch und im Maßregelaus-

spruch

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Schleusens von Auslän-

dern in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb" zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt; ferner hat es

Maßregeln nach §§ 69, 69 a StGB angeordnet. Gegen das Urteil wendet sich

der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er allgemein die Verletzung sachli-

chen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlußformel ersichtli-

chen weit gehenden Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen bekam der Angeklagte, der bereits Anfang

der 90iger Jahre Kontakt zur "Schleuserszene" hatte, im Jahr 1999 erneut in

Berührung mit diesen Kreisen. Um sich eine nicht nur vorübergehende Ein-

nahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen und dadurch seine Schul-

denlast zu verringern, übernahm es der Angeklagte, "Schleusungsfahrten nach

Dänemark und über die Benelux-Staaten oder Frankreich nach England zu or-

ganisieren". Dabei wußte der Angeklagte, daß die schleusungswilligen Perso-

nen, bei denen es sich ausnahmslos um indische Staatsbürger handelte, "re-

gelmäßig kein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland hatten, da

sie entweder vollständig illegal in der BRD waren oder der gestellte Asylantrag

nicht ernst gemeint war" (UA 9). Ebenso wußte er, "daß diesen schleusungs-

willigen Personen auch in den Benelux-Staaten und in Frankreich kein Aufent-

haltsrecht zustand" (UA 9).

Soweit das Landgericht den Angeklagten hiernach im Fall II. 3 der Ur-

teilsgründe wegen des "Schleusens" von sechs Indern von Deutschland über

die Benelux-Staaten nach Frankreich und von dort nach Großbritannien wegen

- gewerbsmäßigen - Einschleusens gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1,

Abs. 4 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nrn. 1 und 6 AuslG zu der Einzelstrafe von zehn Mo-

naten verurteilt hat, weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-

geklagten auf. Dagegen hält die Verurteilung in den übrigen Fällen der rechtli-

chen Überprüfung nicht stand.

2. Dazu im einzelnen:

a) Zu Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe

aa) Nach den Feststellungen übernahm der Angeklagte zu nicht näher

bestimmten Zeitpunkten im Jahr 1999 von Ekam S. den Auftrag, jeweils

zwei Inder von Deutschland nach Dänemark auszuschleusen. Der Angeklagte

gewann daraufhin Kai H. dafür, die Fahrten durchzuführen. Vor der

dänischen Grenze mußten die indischen Personen jeweils in den Kofferraum

des von H. gemieteten Pkw steigen. H. ließ die Inder in beiden

Fällen in der nächsten Stadt in Dänemark heraus.

Das Landgericht hat in beiden Fällen eine Strafbarkeit des Angeklagten

nach § 92 a Abs. 1, 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG angenommen, ob-

wohl "der genaue ausländerrechtliche Status der geschleusten Personen nicht

mehr festgestellt" werden konnte. Das Landgericht meint, darauf komme es

jedoch nicht an, denn "aus deren Verhalten (Verstecken im Kofferraum eines

Fahrzeugs)" ergebe sich, "daß sie ein mögliches Asylverfahren nicht mehr

weiter verfolgen und konkludent zurückgenommen haben, da sich aus den Um-

ständen ergibt, daß allein eine Schleusung nach Dänemark begehrt worden ist"

(UA 18). Dem kann nicht gefolgt werden.

bb) Allerdings erfaßt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

die Strafvorschrift des § 92 a Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG über das

Einschleusen von Ausländern auch das Durchschleusen von Ausländern, die

sich auf dem Wege in ein Drittland vorübergehend in Deutschland illegal - im

Fall des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ohne Aufenthaltserlaubnis oder Duldung -

aufhalten (BGHSt 45, 103; BGH, Urteil vom 9. Juni 1999 - 3 StR 88/99). Er-

schöpft sich dagegen die Tathandlung darin, einem Ausländer in dem Bemü-

hen Hilfe zu leisten, Deutschland zu verlassen, erfüllt dies - sofern nicht die

Voraussetzungen des die sog. Schengen-Staaten betreffenden § 92 a Abs. 4

AuslG erfüllt sind - keinen Straftatbestand (BGHR AuslG § 92 a Einschleusen

4; in diesem Sinne auch Klesczewski StV 2000, 364, 365 f.), ohne daß es auf

den "ausländerrechtlichen Status" der zu schleusenden Personen im Inland

ankäme.

Eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 92 a Abs. 4 AuslG scheidet

aus. Diese - vom Landgericht nicht erörterte - Vorschrift, die das entgeltliche

und das gewerbsmäßige Schleusen von Drittausländern in die sog. Schengen-

Staaten unter Strafe stellt, fand in Bezug auf das Königreich Dänemark im Tat-

zeitraum noch keine Anwendung. Allerdings ist das Königreich Dänemark

durch Übereinkommen vom 19. Dezember 1996 (BGBl 2000 II 1108) dem in

§ 92 a Abs. 4 genannten Schengener Übereinkommen vom 19. Juni 1990

(SDÜ; BGBl 1993 II 1010; 1994 II 631; 1996 II 242) beigetreten. Doch ist das

Beitrittsübereinkommen erst am 1. Mai 1999 in Kraft getreten (Bekanntma-

chung vom 27. Februar 2002 über das Inkrafttreten des Übereinkommens,

BGBl 2002 II 627). Zu Gunsten des Angeklagten ist davon auszugehen, daß

die Taten in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe vor diesem Zeitpunkt voll-

endet worden sind.

cc) Der Senat kann aber nicht in der Sache selbst entscheiden und den

Angeklagten insoweit freisprechen. Denn das Landgericht hat den Sachverhalt

nicht erschöpfend geprüft. Ergibt sich nämlich, daß der Angeklagte über die

bislang getroffenen Feststellungen hinaus an dem gesamten Schleusungsvor-

gang der Inder aus dem Ausland durch das Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland beteiligt war, könnten ihm im Rahmen der zur Täterschaft verselb-

ständigten Beihilfehandlung nach § 92 a Abs. 1 und 2 AuslG (vgl. BGHSt 45,

103, 107) auch eine illegale Einschleusung der Inder in die Bundesrepublik

Deutschland und deren – zumindest zunächst – illegaler Aufenthalt im Inland

zugerechnet werden. Daß der Angeklagte möglicherweise an dem Einschleu-

sungsvorgang selbst nicht unmittelbar beteiligt war, würde dem nicht entge-

genstehen, so wie auch eine feste Einbindung des Angeklagten in die Schleu-

serorganisation nicht vorausgesetzt wird. Vielmehr genügt, daß der Täter die

Schleusungsaktion in ihren wesentlichen Merkmalen erkennt und er seinen

Beitrag als Teil der Durchschleusungsaktion zur selbständigen Erledigung

übernimmt (vgl. BGHSt aaO).

Dabei käme es für eine Strafbarkeit der Hilfestellung durch den Ange-

klagten nach § 92 a AuslG nicht darauf an, ob den unerlaubt eingereisten In-

dern der persönliche Strafaufhebungsgrund gemäß Art. 31 Abs. 1 des Abkom-

mens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention)

zur Seite gestanden hat (BGH StV 1999, 382; Westphal/Stoppa Ausländerrecht

für die Polizei, 2. Aufl. S. 538 ff., 542, 554 f. m.w.N.). Unerheblich wäre auch,

ob eine Aufenthaltsberechtigung der Schleusungswilligen in der Bundesrepu-

blik Deutschland - wie das Landgericht meint – selbst für den Fall zu verneinen

sei, daß Asylgesuche mit der Folge des § 55 Asylverfahrensgesetz gestellt

worden seien, weil die Inder ein Asylgesuch „letztlich nur zum Schein“ (UA 9)

gestellt oder jedenfalls durch die konspirativen Umstände ihrer Ausschleusung

einen Asylantrag konkludent zurückgenommen hätten (UA 18 a.E.; vgl. dazu

die Erwägung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs NJW 1999, 2827,

2828, in BGHSt 45, 103 nicht mit abgedruckt). Denn die Strafbarkeit nach § 92

a AuslG ist unabhängig davon, ob die Eingeschleusten Asylanträge stellen und

ob diese als mißbräuchlich zu gelten haben oder nicht

(vgl. Klo-

esel/Christ/Häußer Deutsches Ausländerrecht 45. Lfg. AuslG § 92 a Rdn. 8).

b) Zu Fall II. 4 der Urteilsgründe

aa) Insoweit hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte am

14. Dezember 2000 einen Klein-Lkw mietete, mit dem er in Absprache mit Tar-

sem S. 21 indische Sikhs von Duisburg zu einem britischen Lkw nach Mül-

heim/Ruhr brachte, von wo aus die Inder durch die Benelux-Staaten und Frank-

reich nach Großbritanninen geschleust werden sollten. Kurz nach Antritt der

Fahrt des britischen Lkw griff die Polizei zu, so daß schon die Ausschleusung

aus der Bundesrepublik Deutschland scheiterte. Sieben der indischen Perso-

nen hielten sich im Bundesgebiet "ohne jegliche Aufenthaltsgestattung" auf, die

übrigen verfügten über eine "vorläufige Aufenthaltsgestattung nach Asylverfah-

rensgesetz" (UA 11).

Das Landgericht hat hier eine vollendete Tat nach § 92 a Abs. 1, 2 Nr. 1

und Abs. 4 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nrn. 1 und 6 AuslG angenommen, weil, obwohl

es zu einer Ausreise der Inder aus der Bundesrepublik nicht gekommen sei,

der "Tatbeitrag des Angeklagten, nämlich seine Hilfeleistung, ... beendet" ge-

wesen sei (UA 19).

bb) Die Anwendung von § 92 a Abs. 4 AuslG auf den hier festgestellten

Fall des (beabsichtigten Schleusens) der Inder über die gemeinsamen Binnen-

grenzen der sog. Schengen-Staaten hinweg ist zutreffend (BGHR AuslG § 92 a

Einschleusen 3). Dagegen trifft die Auffassung, die Tat sei vollendet, nicht zu.

Zwar erfaßt die Vorschrift des § 92 a AuslG besondere Formen der zur Täter-

schaft verselbständigten Anstiftung und Beihilfe zu den darin genannten Ver-

gehen nach § 92 AuslG (vgl. BGHSt 45, 103, 107; Senge in Erbs/Kohlhaas

138. ErgLfg. AuslG § 92 a Rdn. 3). Doch setzt die Strafbarkeit wegen vollen-

deter Schleusungstätigkeit die Vollendung der "Haupttat" nach § 92 AuslG vor-

aus. Dies folgt schon daraus, daß in § 92 a Abs. 1 nur § 92 Abs. 1 und Abs. 2

AuslG, nicht aber die Versuchsvorschrift des § 92 Abs. 2 a AuslG in Bezug ge-

nommen ist. Schleusertätigkeit, die nicht zu dem in § 92 AuslG vorausgesetz-

ten Erfolg führt, ist deshalb nur als Versuch nach § 92 a Abs. 3 AuslG erfaßt

(vgl. BGH StV 1999, 382; BGH NStZ 2002, 33, 34; Stoppa in Huber, Handbuch

des Ausländer- und Asylrechts, Bd. II , Stand 1. Februar 2002, AuslG § 92 a

Rdn. 100).

cc) Der Senat sieht aber davon ab, in diesem Fall den Schuldspruch

von sich aus zu ändern. Denn er schließt nicht aus, daß sich ergänzende Fest-

stellungen treffen lassen, die nach dem oben zu den Fällen II. 1 und 2 der Ur-

teilsgründe Gesagtem (s.o. 2. a cc) eine Verurteilung wegen vollendeter

Schleusung tragen.

c) Zu Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe

aa) Hierzu hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte am

28. Oktober 2000 den "illegal im Bundesgebiet aufhältigen Hardip S. ge-

meinsam mit zwei Indern, die über ein gültiges Schengen-Visum verfügten, von

Hamburg aus per Pkw nach Dänemark zu schleusen" beabsichtigte (UA 12).

Zwar traf sich der Angeklagte am Hamburger Hauptbahnhof mit den schleu-

sungswilligen Personen. Die Schleusungsfahrt "scheiterte jedoch", da die

Ausländer beim Verlassen des Hauptbahnhofs kontrolliert wurden (Fall II. 5).

Noch am selben Abend bat Ekam S. den Angeklagten, zwei Perso-

nen nach Dänemark zu schleusen, "wobei es sich möglicherweise um die Per-

sonen vom gescheiterten Unternehmen am Hamburger Hauptbahnhof handel-

te" (UA 12). Der Angeklagte gewann daraufhin Thomas N. für die Durchfüh-

rung der Fahrt. N. nahm die beiden Inder am 3. November 2000 in Ham-

burg auf. Bei der Kontrolle am Grenzübergang Ellund wurden die beiden im

Kofferraum des Pkw versteckten Inder entdeckt (Fall II. 6).

Das Landgericht hat beide Fälle als selbständige Handlungen des

Durchschleusens von Ausländern nach § 92 a i.V.m. § 92 Abs. 1 Nrn. 1 und 2

AuslG, einen Versuch jedoch nur im Fall II. 5 angenommen.

bb) Die rechtliche Wertung des Landgerichts begegnet durchgreifenden

Bedenken. Soweit der Angeklagte nach den bisher getroffenen Feststellungen

seine Tätigkeit überhaupt erst entfaltete, als sich die Inder bereits in der Bun-

desrepublik Deutschland aufhielten, wären seine auf die Ausschleusung, und

damit auf die Beendigung des (illegalen?) Aufenthalts in der Bundesrepublik

gerichteten Bemühungen nach dem oben zu den Fällen II. 1 und 2 der Urteils-

gründe Gesagten (s.o. 2. a bb) – vorbehaltlich der vom Landgericht nicht in den

Blick genommenen Strafbarkeit nach § 92 a Abs. 4 AuslG (dazu nachfolgend

dd) – straflos. Für eine Einbindung des Angeklagten in die Schleuserorganisa-

tion dergestalt, daß sich sein Tatbeitrag als Förderung des (illegalen) Aufent-

halts der schleusungswilligen Personen in der Bundesrepublik Deutschland

darstellt und er sich deshalb nach den dazu von der Rechtsprechung entwik-

kelten Grundsätzen (BGHSt 45, 103) wegen vollendeten "Durchschleusens"

strafbar gemacht hat, fehlt es bislang an den erforderlichen Feststellungen.

cc) Davon abgesehen könnte die Verurteilung in diesen Fällen auch aus

weiteren Gründen nicht bestehen bleiben:

Zum einen sind die Feststellungen, was den "ausländerrechtlichen Sta-

tus" der Inder anlangt, widersprüchlich bzw. unklar. Denn einerseits stellt das

Landgericht zu Fall II. 6 der Urteilsgründe fest, daß die beiden schleusungswil-

ligen Personen "ohne Aufenthaltsgenehmigung

für die Bundesrepublik

Deutschland" waren (UA 15); andererseits handelte es sich - wie bereits er-

wähnt - "möglicherweise um die Personen vom gescheiterten Unternehmen am

Hamburger Hauptbahnhof", von denen aber zwei Inder "über ein gültiges

Schengen-Visum verfügten" (UA 12 zu Fall II. 5 der Urteilsgründe). Welcher Art

die Schengen-Visa waren und welche Berechtigung sich daraus für die betref-

fenden Inder ergab (vgl. dazu Westphal ZAR 1998, 175 ff.), teilt das Urteil nicht

mit.

Des weiteren hat das Landgericht im Fall II. 5 die sich aufdrängende

Abgrenzung zwischen unbeendetem Versuch, von dem der Angeklagte gemäß

§ 24 Abs. 1 StGB durch bloßes Aufgeben der weiteren Tatausführung strafbe-

freiend zurückgetreten sein könnte, und fehlgeschlagenem Versuch nicht vor-

genommen. Dieser Frage nachzugehen, bestand schon deshalb Anlaß, weil

der Angeklagte wegen der Kontrolle am Hauptbahnhof lediglich "für diesen

Tag" das Unternehmen für gescheitert ansah (UA 12). Dies läßt zugleich die

Annahme zu, daß sich der Fall II. 6 lediglich als Fortsetzung des vorangehen-

den abgebrochenen Versuchs darstellt. Dies gilt umso mehr, als das Landge-

richt nicht ausschließt, daß es sich - wovon zu Gunsten des Angeklagten aus-

zugehen ist - "möglicherweise um die Personen vom gescheiterten Unterneh-

men am Hamburger Hauptbahnhof handelte", womit naheliegend nur die zwei

der im Fall II. 5 bezeichneten schleusungswilligen Inder gemeint sein können.

Dann stellt sich aber das Vorgehen des Angeklagten im Fall II. 5 als nicht selb-

ständiger Teil des Schleusungsvorgangs dar, der nach den in der Rechtspre-

chung zur tatbestandlichen Handlungseinheit (vgl. Tröndle/Fischer StGB

50. Aufl. vor § 52 Rdn. 2 d m.N.) entwickelten Grundsätzen die Fälle II. 5 und 6

zu einer Tat im Rechtssinne verbindet.

dd) Zudem hat das Landgericht es unterlassen, die Strafbarkeit des An-

geklagten in den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe nach § 92 a Abs. 4 AuslG

zu prüfen. Das Landgericht hat diese Vorschrift außer Betracht gelassen, ob-

wohl - wie ausgeführt (s.o. 2 a bb) - das Übereinkommen über den Beitritt des

Königreichs Dänemark zum Schengener Durchführungsübereinkommen seit

dem 1. Mai 1999 in Kraft ist (Bekanntmachung BGBl 2002 II 627). Mit dem In-

krafttreten des Beittrittsabkommens ist nach Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 1 Satz 1

des „Protokolls zur Einbeziehung des Schengen-Besitzstands in den Rahmen

der Europäischen Union“ (BGBl 1998 II 429) der Schengen-Besitzstand für Dä-

nemark für sofort anwendbar erklärt worden. Deshalb war Dänemark im Tat-

zeitraum bereits Vertragsstaat im Sinne der genannten Strafvorschrift. Dies

entspricht nach einer vom Senat eingeholten Auskunft auch der Auffassung der

Bundesregierung. Daß das Inkrafttreten erst nachträglich bekannt gemacht

wurde (BGBl 2002 II 627, ausgegeben am 14. März 2002), steht der Anwend-

barkeit von § 92 a Abs. 4 AuslG nicht entgegen (vgl. BayObLGSt 1999, 113,

117 f.; Senge in Erbs/Kohlhaas aaO Rdn. 19).

Der Anwendung der Strafbestimmung des § 92 a Abs. 4 AuslG steht

auch nicht entgegen, daß der sog. Schengen-Besitzstand nach der in der

Schlußakte zu den zum Beitrittsübereinkommen aufgenommenen Erklärung

(BGBl 2000 II 1110) durch Beschluß des Rates der Europäischen Union vom 1.

Dezember 2000 – 2000/777/EG (Abl EG L 309/24 vom 9. Dezember 2000) für

Dänemark erst zum 25. März 2001 (und damit nach der Tatbegehung) in Kraft

gesetzt worden ist (Bekanntmachung vom 27. Februar 2002, BGBl 2002 II 627,

628). Der Zeitpunkt der Inkraftsetzung des Vertrages ist für die Geltung der

(nationalen) Strafbestimmung des § 92 a Abs. 4 AuslG ohne Bedeutung (Stop-

pa aaO Rdn. 92; ebenso Westphal/Stoppa aaO S. 566; a.A. noch, aber ohne

nähere Begründung, Westphal in Huber Handbuch des Ausländer- und Asyl-

rechts, Band II, Vorbem. Schengen II B 651 Rdn. 8).

Für diese Auslegung spricht schon der Wortlaut des Art. 8 des Gesetzes

zu dem Schengener Übereinkommen vom 19. Juni 1990 betreffend den

schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 15. Juli

1993 (BGBl II 1010). Denn nach Art. 8 Abs. 1 des Gesetzes trat (auch) die

Strafvorschrift des § 92 Abs. 4 a.F. AuslG an dem Tage in Kraft, „an dem das

Übereinkommen nach seinem Artikel 139 sowie die Schlußakte und das Proto-

koll in Kraft tr(a)ten“. Der Gesetzgeber hat in Bezug auf das Übereinkommen

den Begriff des Inkrafttretens auch nicht etwa „untechnisch“ verwendet und ihn

inhaltlich mit der Inkraftsetzung gleichgesetzt. Denn für die Bekanntgabe der

maßgeblichen Zeitpunkte ist in Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes ausdrücklich zwi-

schen dem Tag des Inkrafttretens und dem „Zeitpunkt der Inkraftsetzung“ des

Übereinkommens unterschieden. Auch die Einzelbegründung zu Art. 4 Nr. 3

des Gesetzentwurfs knüpfte für die Anwendung der Strafvorschrift des § 92

Abs. 4 a.F. AuslG an die „gewerbliche Mitwirkung bei der illegalen Einreise in

das Gebiet der Staaten“ an, „in denen das Übereinkommen in Kraft getreten“

ist (BTDrucks. 12/2453 S. 9, Hervorheb. durch den Senat; in diesem Sinne

auch BayObLGSt 1999, 113, 116).

Mag auch mit dem Auseinanderfallen von Inkrafttreten und Inkraftsetzen

im Verhältnis der Vertragsstaaten untereinander eine „unerfreuliche Rechtsun-

sicherheit“ eingetreten sein (Grotz in Grützner/Pötz Internationale Rechtshilfe

in Strafsachen 2. Aufl. Bd. 4 SDÜ Art. 139, dort Fußnote 97), hat der bundes-

deutsche Gesetzgeber jedenfalls in europa- und verfassungsrechtlich unbe-

denklicher Weise die Strafbarkeit nach § 92 Abs. 4 a.F. AuslG (jetzt § 92 a

Abs. 4 AuslG) in Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 27 SDÜ an den Zeitpunkt

des Inkrafttretens des (Beitrittsübereinkommens zum) SDÜ geknüpft (so auch

der Wortlaut der Begründung des Gesetzentwurfs, BTDrucks. 12/2453 S. 9).

Daß nach der Gemeinsamen Erklärung zu Art. 139 SDÜ zum Inkrafttreten des

Übereinkommens dessen Inkraftsetzen hinzukommen muß (Schomburg in

Schomburg/Lagodny Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 3. Aufl. SDÜ

Art. 139 Rdn. 1), steht in Zusammenhang mit der durch Exekutivakt der Euro-

päischen Union zu treffenden bzw. getroffenen Feststellung, daß „die Voraus-

setzungen der Anwendung des Übereinkommens bei den Unterzeichnerstaaten

gegeben sind und die Kontrollen an den Außengrenzen tatsächlich durchge-

führt werden“ (BTDrucks 12/2453 S. 84) bzw. – bezogen auf den Beitritt Däne-

marks – „die als notwendig erachteten Regeln für die wirksamen Kontrollen an

den Außengrenzen ... Anwendung finden und wirksam sind“ (Gemeinsame Er-

klärung zu Art. 7 des Übereinkommens über den Beitritt des Königreichs Dä-

nemark zum Schengen-Übereinkommen, BGBl II 2000 1110). Dies berührt in-

des nicht die Befugnis des einzelnen Mitgliedstaates, in eigener Zuständigkeit

schon vor der Inkraftsetzung Sanktionen einzuführen, die der wirksamen

Durchsetzung der Vertragsbestimmungen dienen (vgl. Erwägungen 4 und 5

zum Beschluß des Rates der Europäischen Union vom 20. Mai 1999,

1999/436/EG, Abl EG L 176/17). Dazu fehlt es auch nicht an einem legitimie-

renden Anknüpfungspunkt für die damit begründete Ausdehnung der (bundes-

deutschen) Strafgewalt (vgl. hierzu Franke in GK-AuslR – Stand Januar 2000 –

AuslG § 92a Rdn. 19 m.N.), wenn – wie hier – die Tat durch einen Deutschen

im Inland begangen wird.

Auch die weitere Voraussetzung des § 92 a Abs. 4 AuslG, daß die Tat

gegen Rechtsvorschriften des betreffenden Vertragsstaates über die Einreise

und den Aufenthalt von Drittausländern verstoßen hat, die den in § 92 Abs. 1

Nr. 1 oder 6 oder Abs. 2 Nr. 1 AuslG bezeichneten Handlungen entsprechen,

kommt naheliegend in Betracht. Nach einer über die Bundesregierung einge-

holten Mitteilung der Botschaft der Bundesrepublik in Kopenhagen sind die

illegale Einreise in das Königreich Dänemark und der ungenehmigte Aufenthalt

dort sowie die vorsätzliche Hilfeleistung dazu in § 59 des Dänischen Auslän-

dergesetzes (udlændingeloven) grundsätzlich unter Strafe gestellt. Die Vor-

schrift lautet danach (in nicht-amtlicher Übersetzung) in ihrer seit dem 1. Juni

2000 – und damit auch im Tatzeitpunkt geltenden – Fassung, soweit hier von

Interesse, wie folgt:

Abs. 1

Mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu sechs Monaten wird der Ausländer bestraft, der

(1) unter Umgehung der Passkontrollen oder außerhalb der Öffnungszeiten der

Grenzübergangsstellen in das Land ... einreist ... . Satz 1 gilt nicht bei der Ein-

reise aus ... einem Land des Schengenabkommens, wenn nicht ausnahmswei-

se eine Kontrolle an einer solchen Grenze stattfindet gemäß Art. 2 Abs. 2 der

Schengenkonvention, ...

(2) in das Land entgegen einem Einreiseverbot oder ein im Zusammenhang mit

früheren ausländerrechtlichen Bestimmungen ergangenes Verbot in das Land

einreist.

(3) sich im Land ohne erforderliche Genehmigung aufhält oder hier arbeitet.

(4) .......

Abs. 5

Wer einem Ausländer vorsätzlich dazu Hilfe leistet, unerlaubt einzureisen oder sich unerlaubt

im Land aufzuhalten, wird mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu zwei Jahren verurteilt. ...

Der Senat kann die Frage, ob die Tathandlung des Angeklagten in den

Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe hiernach im Tatzeitpunkt Zuwiderhandlun-

gen gegen die genannten dänischen Vorschriften im Sinne des § 92 a Abs. 4

Nr. 1 AuslG „entsprochen“ hat, aber nicht abschließend beantworten, weil es

dazu an den erforderlichen Feststellungen zur rechtlichen und tatsächlichen

Situation der Kontrolle an der dänischen Grenze zur Tatzeit unter Beachtung

der Bestimmungen des SDÜ fehlt. Im übrigen kommt nach dem oben zu Fall

II. 4 der Urteilsgründe Gesagten (s.o. 2. b) eine Strafbarkeit des Angeklagten

ohnedies nur wegen versuchter Einschleusung nach § 92 a Abs. 4 i.V.m.

Abs. 3 AuslG in Betracht, wenn – wozu sich das angefochtene Urteil nicht ver-

hält – die schleusungswilligen Personen dänisches Hoheitsgebiet nicht erreicht

haben, sondern die Ausschleusung schon auf deutscher Seite der Grenze ge-

scheitert war (vgl. zur entsprechenden Fragestellung bei der Einfuhr von Be-

täubungsmitteln BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 25, 30, 38). Auch in

diesem Fall würde es nicht schon an einer § 92 a Abs. 3 AuslG entsprechen-

den, nämlich auch die versuchte Tat erfassenden Rechtsvorschrift in Däne-

mark fehlen; denn § 21 des dänischen Strafgesetzes (straffeloven) in der zur

Tatzeit geltenden Fassung bestimmte, soweit hier von Interesse (Cornils/Greve

Das dänische Strafgesetz, 1997, S. 21):

Abs.1

Handlungen, die darauf abzielen, die Ausführung einer Straftat zu fördern oder zu be-

wirken, werden, wenn die Straftat nicht zur Ausführung gelangt, als Versuch bestraft.

Abs. 3

Sofern nichts anderes bestimmt ist, wird der Versuch nur bestraft, wenn für die Straftat

eine höhere Strafe als Haft vorgesehen ist.

[In der seit dem 1. Juli 2001 geltenden Fassung lautet der 2. Halbsatz: „..., wenn für die

Straftat eine Strafe verhängt werden kann, die 4 Monate Gefängnis übersteigt“. (Cornils/Greve

Das dänische Strafgesetz 2. Aufl., 2001, S. 29).]

Die Sache bedarf deshalb aber auch insoweit weiterer Aufklärung durch

den neuen Tatrichter.

3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen II. 1 und 2 sowie 4 bis 6 der

Urteilsgründe entzieht dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Auch der

Maßregelausspruch nach §§ 69, 69 a StGB kann nicht bestehen bleiben; denn

das Landgericht hat die Entziehung der Fahrerlaubnis auch auf die von der

Aufhebung betroffene Tat im Fall II 4 gestützt.

Tepperwien Maatz Kuckein

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:0)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:7)(cid:10)(cid:1)(cid:21)(cid:20)(cid:22)(cid:5)(cid:24)(cid:23)

Ernemann