BGH Beschluss vom 19.09.2002 – XII ZR 192/02
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
19. September 2002
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2002 durch
die Richter Gerber, Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt
beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Wirkungen der vorläufigen Voll-
streckbarkeit des angefochtenen Berufungsurteils (hilfsweise: bis
zur Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Einstellung der
Zwangsvollstreckung) auf die einstweilige Einstellung der
Zwangsversteigerung zu begrenzen, wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die getrennt lebenden Parteien sind zu je 1/2 Miteigentümer eines
Dreifamilienhauses, hinsichtlich dessen sie die Auseinandersetzung durch no-
tariellen Ehevertrag auf Dauer mit der Maßgabe ausgeschlossen haben, daß
derjenige von ihnen, der die Auseinandersetzung begehrt, verpflichtet sein soll,
seinen Miteigentumsanteil auf die drei Kinder zu übertragen. Am 23. November
2000 beantragte die Beklagte die Teilungsversteigerung. Die Übertragung ih-
res Miteigentumsanteils scheiterte bislang an der fehlenden familiengerichtli-
chen Zustimmung für die zwei damals noch minderjährigen Kinder, von denen
eines inzwischen volljährig ist.
Der Kläger beantragte in erster Instanz erfolglos, die Teilungsversteige-
rung für unzulässig zu erklären. Auf seine Berufung gab das Berufungsgericht
der Klage statt. Gegen dieses vorläufig vollstreckbare Urteil hat die Beklagte
Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und beantragt nunmehr, die Wirkungen
der vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Berufungsurteils auf die
einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung zu begrenzen, hilfsweise, die
zuvor bezeichneten Wirkungen bis zur Entscheidung über diesen Antrag auf
einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anzuordnen.
Sie will damit erreichen, daß die am 7. Dezember 2000 angeordnete
Teilungsversteigerung (im Anordnungsbeschluß irrtümlich als Zwangsverstei-
gerung bezeichnet) ihren Rang vor dem Wohnrecht wahrt, dessen Eintragung
zu seinen Gunsten der Kläger am 13. Mai 2002 aufgrund eines gewonnenen
Parallelprozesses erwirkt hat.
II.
Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in entspre-
chender Anwendung der §§ 771 Abs. 3, 769 Abs. 1 ZPO zulässig. § 771 Abs. 3
ZPO sieht lediglich vor, daß das Gericht, das über die Klage nach § 771 ZPO
zu befinden hat, die Zwangsvollstreckung einstellen kann, gegen die sich diese
Klage richtet. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt aber die Beklagte, die die
Zwangsversteigerung betreibt, diese zumindest hinsichtlich ihrer Beschlag-
nahmewirkung aufrechtzuerhalten.
Der Antrag ist daher allenfalls in einen Einstellungsantrag nach § 719
Abs. 2 Satz 1 ZPO umzudeuten, der zulässig wäre, da der Bundesgerichtshof
nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Revisionsgericht im Sinne
dieser Vorschrift anzusehen ist (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl. § 544
Rdn. 14). Er hat jedoch keinen Erfolg.
Es kann dahinstehen, ob der Antrag schon deshalb unbegründet ist, weil
der vorliegende Rechtsstreit eine Familiensache ist (vgl. Zöller/Herget aaO
§ 771 Rdn. 8 und Zöller/Philippi aaO § 621 Rdn. 19) und in dem angefochtenen
Berufungsurteil auch als solche bezeichnet wurde, so daß Bedenken bestehen,
ob die Nichtzulassungsbeschwerde überhaupt statthaft ist (§ 26 Nr. 9 EGZPO).
Ferner kann dahinstehen, ob die Nichtzulassungsbeschwerde im Falle ihrer
Zulässigkeit begründet wäre und ob, wenn der Senat ihr stattgeben würde, die
Revision der Beklagten Aussicht auf Erfolg hätte.
Dem Antrag nicht nämlich schon deshalb nicht stattzugeben, weil die
Beklagte keinen ihr andernfalls drohenden erheblichen Nachteil dargelegt hat,
der das Interesse des Klägers an der Vollstreckung überwiegt. Die begehrte
Beschränkung der Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefoch-
tenen Urteils ist nämlich nicht geeignet, den (bereits eingetretenen) Rangver-
lust abzuwenden.
Die Klage, die Teilungsversteigerung für unzulässig zu erklären, folgt
den Regeln des § 771 ZPO. Nach § 775 Abs. 1 ZPO ist die Zwangsvollstrek-
kung (hier: die Teilungsversteigerung) einzustellen oder zu beschränken, wenn
die Ausfertigung einer vollstreckbaren Entscheidung vorgelegt wird, aus der
sich ergibt, daß die Zwangsvollstreckung (hier: die Teilungsversteigerung) für
unzulässig erklärt ist.
Folgerichtig hat das Vollstreckungsgericht mit Rücksicht auf das Urteil
des Berufungsgerichts das mit Beschluß vom 7. Dezember 2000 angeordnete
Versteigerungsverfahren mit Beschluß vom 25. Juli 2002 aufgehoben.
Das hat regelmäßig zur Folge, daß die Zwangsvollstreckungsmaßnahme
unabhängig von der Rechtskraft dieses Beschlusses entfällt und auch nicht
wieder auflebt, wenn dieser Aufhebungsbeschluß auf Rechtsmittel seinerseits
aufgehoben wird; die Zwangsvollstreckung muß dann neu vollzogen werden
mit der Folge, daß ein Rangverlust nach § 804 Abs. 3 BGB eintreten kann (vgl.
Allerdings entfällt die Zwangsvollstreckungsmaßnahme nicht sofort,
wenn das Vollstreckungsgericht zugleich nach § 570 Abs. 2 ZPO den Aufschub
der Wirksamkeit der Aufhebung angeordnet hat, nämlich hier dergestalt, daß
die Beschlagnahmewirkung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft seines Be-
schlusses vom 25. Juli 2002 entfällt. Eine solche Anordnung durfte das Erstge-
richt auch schon vor Einlegung eines Rechtsmittels von Amts wegen treffen
(vgl. Zöller/Gummer aaO § 570 Rdn. 4).
Die Zwangsvollstreckungsmaßnahme ist inzwischen aber endgültig ent-
fallen, da der Beschluß vom 25. Juli 2002 rechtskräftig ist, nachdem das Land-
gericht die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde mit Beschluß vom
3. September 2002 zurückgewiesen hat. Damit ist die Beschlagnahmewirkung
der ursprünglichen Anordnung der Teilungsversteigerung entfallen, ohne daß
die begehrte Beschränkung der Wirkungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit
des angefochtenen Berufungsurteils daran noch etwas ändern und insbeson-
dere ihren Vorrang vor dem inzwischen eingetragenen Wohnrecht wahren
könnte.
Gerber
Sprick
Weber-Monecke
Fuchs
Ahlt