BGH Beschluss vom 27.09.2002 – 5 StR 117/02

5 StR 117/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 27. September 2002 in der Vorlegungssache gegen

wegen Diebstahls

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2002

beschlossen:

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Braunschweig zu-

rückgegeben.

G r ü n d e

In der Vorlegungssache geht es um die Frage, ob in § 244 Abs. 1

Nr. 1a StGB der Tatbestand des Beisichführens eines „anderen gefährlichen

Werkzeugs“ erfüllt ist, wenn der Täter eines Diebstahls das Tatmittel bei sich

trägt, oder ob hinzukommen muß, daß er es zur Bedrohung oder Verletzung

von Personen bestimmt hat.

I.

1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen

zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es

zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Verurteilung liegen folgende Feststellun-

gen zugrunde:

„Am 24. April 2001 hat der Angeklagte in Braunschweig das Kaufhaus

der Firma K AG in der Schuhstraße betreten, um dort drei Herrenho-

sen zu entwenden. Zuvor hatte er erhebliche Mengen von Wodka getrunken.

Der Angeklagte steckte in der Firma K AG drei Herrenhosen der Mar-

ke ‚Pierre Gardan‘ im Gesamtwert von 469,85 DM in eine extra zu diesem

Zwecke mitgeführte Plastiktasche. Die Plastiktasche war zuvor so präpariert

worden, daß die Sicherungsetiketten bei Passieren der Sicherungsschranke

keinen Alarm auslösten. Ohne die drei Hosen zu bezahlen, verließ der Ange-

klagte die Geschäftsräume, um die Hosen seines Vorteils wegen zu behal-

ten. Nach Verlassen der Geschäftsräume wurde der Angeklagte von einem

Detektiv angesprochen; die Hosen konnten sichergestellt und der Firma K

wieder ausgehändigt werden.

Während der Tatausführung trug der Angeklagte in der linken Hosen-

tasche seiner Bekleidung ein Taschenmesser mit einer Klingenlänge von

ca. 8 cm bei sich.

Eine Blutalkoholbestimmung wurde beim Angeklagten nicht vorge-

nommen.“

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Sprungrevision eingelegt. Im

Rahmen der erhobenen Sachrüge wird geltend gemacht, daß nach der durch

das Sechste Strafrechtsreformgesetz mit Wirkung vom 1. April 1998 erfolgten

Neufassung des § 244 StGB der Begriff des „anderen gefährlichen Werk-

zeugs“ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nicht nach der Definition aus-

gelegt werden dürfe, wie sie für § 223a StGB aF gegolten habe. Ein „ordinä-

res Taschenmesser“ sei kein gefährliches Werkzeug im Sinne der neuen

Vorschrift.

Das Oberlandesgericht Braunschweig hält es in Übereinstimmung mit

der Revision für erforderlich, das Tatbestandsmerkmal „anderes gefährliches

Werkzeug“ einschränkend auszulegen. Wenn unter einem gefährlichen

Werkzeug wie bei der gefährlichen Körperverletzung ein Gegenstand zu ver-

stehen wäre, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet sei, erheb-

liche Verletzungen hervorzurufen, so sei das zu weitgehend. Bei Gegenstän-

den, die konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt

sind, sondern jederzeit in sozial adäquater Weise bei sich geführt werden

können, müsse noch hinzukommen, daß der Täter den Gegenstand generell

– von der konkreten Tat losgelöst – zur Bedrohung oder Verletzung von Per-

sonen bestimmt habe. Anderenfalls bestünde die Gefahr, auch denjenigen

Täter eines einfachen Diebstahls nach § 244 StGB zu bestrafen, der einen

derartigen Gegenstand in sozial adäquater Weise zum normalen Gebrauch

ständig bei sich führt und hieran bei der Ausführung eines einfachen Dieb-

stahls gar nicht denke oder sich zumindest der Möglichkeit einer gefährlichen

Verwendung gar nicht bewußt sei.

An der beabsichtigten Entscheidung – Aufhebung des Urteils des

Amtsgerichts und Zurückverweisung der Sache – sieht sich das Oberlandes-

gericht Braunschweig durch ein Urteil des Bayerischen Obersten Landesge-

richts vom 12. April 2000 (StV 2001, 17) gehindert. Dessen Leitsatz lautet:

„Trägt der Dieb während der Tatausführung ein zusammengeklapptes Ta-

schenmesser in seiner Hosentasche, begeht er einen Diebstahl, bei dem er

ein gefährliches Werkzeug bei sich führt“.

Das Oberlandesgericht Braunschweig hat deshalb beschlossen:

„Die Sache wird dem Bundesgerichtshof vorgelegt zur Entscheidung

folgender Rechtsfrage: Ist das Tatbestandsmerkmal des ‚anderen gefährli-

chen Werkzeugs‘ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nur als objektiv gefährli-

ches Tatmittel auszulegen, das nach seiner objektiven Beschaffenheit geeig-

net ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen, oder muß bei Gegenständen, die

konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, son-

dern jederzeit in sozial adäquater Weise von Jedermann bei sich geführt

werden können (wie z.B. ein Taschenmesser), noch hinzukommen, daß der

Täter den Gegenstand generell – von der konkreten Tat losgelöst – zur Be-

drohung oder Verletzung von Personen bestimmt hat?“

2. Der Generalbundesanwalt hält die Vorlegungsvoraussetzungen für

nicht gegeben. Er hat deswegen beantragt zu beschließen:

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Braunschweig zurückgege-

ben.

II.

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Braunschweig zurückgege-

ben; das vorlegende Oberlandesgericht ist an der beabsichtigten Entschei-

dung durch den Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht

gehindert.

Die Vorlegungsfrage, die die Auslegung des Merkmals „ein anderes

gefährliches Werkzeug“ im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB betrifft, ist

nicht entscheidungserheblich.

Eine Verurteilung des Angeklagten nach dieser Vorschrift könnte

– worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat – nur dann in

Betracht kommen, wenn der Angeklagte das Taschenmesser bewußt ge-

brauchsbereit bei sich hatte (vgl. BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Gegenstand 2;

BGH NStZ-RR 1997, 50, 51; StV 2002, 191; BayObLGSt 1999, 46, 48; Eser

in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 6). Nur dann ist das Tatbe-

standsmerkmal des „Beisichführens“ erfüllt. Das Amtsgericht Braunschweig

als insoweit maßgebliches Tatgericht (vgl. BGHSt 31, 314, 315; Hannich

in KK 4. Aufl. § 121 GVG Rdn. 35) hat dazu entsprechende Feststellungen

nicht getroffen. Der Generalbundesanwalt hat insoweit ausgeführt:

„Ausdrückliche Darlegungen dahingehend, daß der Angeklagte sich

zum Zeitpunkt der Tatausführung bewußt war, daß er das Taschenmesser

bei sich hatte, enthält das tatrichterliche Urteil nicht. Ein entsprechendes Be-

wußtsein liegt beim Beisichführen von Messern dieser Art auch nicht auf der

Hand (vgl. Senat in NStZ-RR 1997, 50, 51; RG JW 1932, 952, 953; Kindhäu-

ser StV 2001, 18, 19).

Ferner läßt sich diese Lücke im Urteil nicht unter Heranziehung der

Gründe insgesamt schließen. Zwar wird im Rahmen der Beweiswürdigung

ausgeführt, daß die Feststellungen auf den Angaben des Angeklagten beru-

hen (vgl. Bl. 55 d. SA); dies belegt aber nur, daß der Angeklagte im Zeitpunkt

der Hauptverhandlung eingeräumt hat, daß das Taschenmesser sich zum

Zeitpunkt der Tat in seiner Hosentasche befand. Ob er dies zum Zeitpunkt

der Tat zumindest billigend in Kauf genommen hatte, bleibt weiterhin offen ...

Sind die gebotenen Darlegungen aber unzureichend, so fehlt die

Grundlage für eine Entscheidung im Vorlegungsverfahren. Die Sache ist

dann dem Oberlandesgericht zurückzugeben (vgl. BGHSt 28, 72, 74; 36,

389, 391).

Hält das vorlegende Gericht die tatrichterlichen Feststellungen aller-

dings in vertretbarer Weise für ausreichend, so hat auch der Bundesge-

richtshof diese seiner Prüfung zugrunde zu legen (vgl. KK-Hannich, a.a.O.;

BGHSt 22, 385, 386).

Eine solche Konstellation ist hier aber nicht gegeben.

Vielmehr belegt die Begründung des Vorlegungsbeschlusses (S. 6

unten, 7 – Bl. 93, 94 d. SA), daß das Oberlandesgericht Braunschweig die

Feststellung eines entsprechenden „Bewußtseins“ des Täters für nicht erfor-

derlich angesehen hat. Es ist damit erkennbar der Meinung, daß eine Straf-

barkeit auch ohne das subjektive Merkmal der bewußten Gebrauchsbereit-

schaft begründet ist. Diese Rechtsansicht ist indes unvertretbar und nicht

geeignet, den Senat zu binden.

Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zum Tatbestands-

merkmal des ‚Beisichführens‘ tragen den Schuldspruch nicht. Ein neuer Tat-

richter könnte zu dem Ergebnis kommen, dem Angeklagten sei nicht nach-

zuweisen, daß er das Taschenmesser bewußt gebrauchsbereit bei sich ge-

habt habe.

Eine solche Würdigung schließt aber die Erfüllung des Tatbestandes

des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB aus, ohne daß es noch darauf ankäme, ob das

Taschenmesser als ‚gefährliches Werkzeug‘ im Sinne des § 244 Abs. 1

Nr. 1a StGB anzusehen ist. Die Beurteilung der Frage, ob ein Taschenmes-

ser ein gefährliches Tatmittel ist, ist demnach für die Sachbehandlung im üb-

rigen nicht vorgreiflich. Demgemäß kann auch nicht angenommen werden,

daß das Oberlandesgericht Braunschweig die von ihm vorgelegte Rechtsfra-

ge im Rahmen eines aufhebenden Beschlusses mitzuentscheiden hätte (vgl.

Senat in BGHSt 3, 234, 235; BGH NJW 1961, 1487).“

Dem schließt sich der Senat an.

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