BGH Beschluß vom 01.10.2002 – IX ZB 53/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

1. Oktober 2002

in dem Insolvenzverfahren

IX ZB 53/02

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

InsO §§ 6, 7, 64; InsVV § 9; RpflG § 11

Versagt der Rechtspfleger dem Insolvenzverwalter die beantragte Genehmi-

gung zur Entnahme eines Gebührenvorschusses aus der Insolvenzmasse, so

findet dagegen die befristete Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RpflG, nicht aber die

sofortige Beschwerde gem. § 6 InsO statt.

InsVV § 9

Der zu bewilligende Vergütungsvorschuß soll die bis dahin erbrachte Tätigkeit

des Insolvenzverwalters abgelten. Die Höhe ist jedenfalls bei ausreichender

Liquidität der Insolvenzmasse regelmäßig unter Berücksichtigung der Berech-

nungsmerkmale der §§ 1 bis 3 InsVV zu bestimmen.

BGH, Beschluß vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 53/02 - OLG Köln

LG Münster

AG Münster

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmann

am 1. Oktober 2002

beschlossen:

Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluß der

5. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 26. Juli 2001 wird

auf Kosten des Beteiligten zu 2 als unzulässig verworfen.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 177.929,57

DM).

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:11)(cid:9)(cid:12)(cid:9)

Gründe:

I.

Durch Beschluß vom 1. Mai 1999 eröffnete das Amtsgericht das Insol-

venzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1 und bestellte den Betei-

ligten zu 2 zum Insolvenzverwalter. Dieser beantragte am 25. Oktober 2000,

ihm über bis dahin bewilligte Vorschüsse von zusammen 175.000 DM hinaus

einen weiteren Vorschuß von 500.000 DM – jeweils zuzüglich Mehrwertsteu-

er – auf seine zu erwartende Vergütung als Insolvenzverwalter zu bewilligen.

Dazu angehört, erklärten ein Vertreter der Schuldnerin und ein Mitglied des

Gläubigerausschusses ausdrücklich, daß sie den Vergütungsantrag uneinge-

schränkt für gerechtfertigt hielten; die übrigen Mitglieder des Gläubigeraus-

schusses widersprachen nicht. Durch Verfügung vom 7. Juni 2001 – dem Be-

teiligten zu 2 am 18. Juni 2001 zugestellt - erteilte ihm die Rechtspflegerin

beim Amtsgericht die Zustimmung zur Entnahme nur von 200.000 DM (netto)

aus der Insolvenzmasse.

Gegen die Verweigerung einer höheren Entnahme hat der Beteiligte

zu 2 am 2. Juli 2001 beim Landgericht "Beschwerde" eingelegt, welche dieses

durch Beschluß vom 26. Juli 2001 als unzulässig verworfen hat (der Beschluß

ist abgedruckt in ZInsO 2001, 903 und NZI 2001, 604). Gegen diese ihm am

16. August 2001 zugestellte Entscheidung hat der Beteiligte zu 2 mit einem am

28. August 2001 beim zuständigen Oberlandesgericht eingegangenen Schrift-

satz weitere Beschwerde eingelegt. Dieses hat durch Beschluß vom 7. Januar

2002 die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (der Vor-

lagebeschluß des Oberlandesgerichts ist abgedruckt in ZInsO 2002, 240 und

NZI 2002, 153).

II.

Die Vorlage ist gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 InsO a.F. zulässig.

Das vorlegende Oberlandesgericht möchte das Rechtsmittel als unzu-

lässig verwerfen, weil nach seiner Meinung gegen die Versagung der Zustim-

mung über die Entnahme eines Vorschusses gemäß § 9 InsVV kein Rechts-

mittelzug eröffnet ist. Daran sieht es sich durch einen Beschluß des Oberlan-

desgerichts Zweibrücken vom 16. Oktober 2001 (abgedruckt in ZInsO 2002, 67

und NZI 2002, 43) gehindert. Dieses Gericht hat eine weitere Beschwerde ge-

gen die Versagung eines Vorschusses auf die Verwaltervergütung gemäß § 64

Abs. 3 Satz 1 InsO für zulässig gehalten und zur Begründung ausgeführt, die

Entscheidung über die Gewährung eines solchen Vorschusses sei als eine

Festsetzungsentscheidung im weiteren Sinn anzusehen.

Die vom vorlegenden Oberlandesgericht beabsichtigte Abweichung be-

trifft eine Frage aus dem Insolvenzrecht. Dieser Begriff umfaßt die verfahrens-

rechtlichen Vorschriften für das Insolvenzgericht und das Beschwerdeverfahren

mit (BGHZ 144, 78, 79).

III.

Die weitere Beschwerde ist, wie das vorlegende Oberlandesgericht zu-

treffend annimmt, unzulässig.

§ 7 Abs. 1 InsO a.F. knüpfte hinsichtlich der Statthaftigkeit der weiteren

Beschwerde an § 6 Abs. 1 InsO an; auch die weitere Beschwerde war danach

nur in denjenigen Fällen zulässig, in denen die Insolvenzordnung die sofortige

Beschwerde vorsieht (BGHZ 144, 78, 79 f; weitere Nachweise bei Heidelberger

Kommentar zur InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 7 Rn. 5).

Gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Zustimmung,

die vor der Entnahme eines Vergütungsvorschusses aus der Insolvenzmasse

nötig ist, sieht die Insolvenzordnung keine sofortige Beschwerde vor.

1. Diese Entscheidung des Insolvenzgerichts wird im Rahmen seiner

Aufsicht gemäß § 58 InsO getroffen.

a) Nach § 9 Satz 1 InsVV kann der Insolvenzverwalter aus der Insol-

venzmasse einen Vorschuß unter anderem auf seine Vergütung entnehmen,

wenn das Insolvenzgericht zustimmt. Die Verweigerung der vom Insolvenzver-

walter beantragten Zustimmung ist zwar diesem gegenüber eine Entscheidung

im Sinne von § 11 Abs. 2 RpflG, nicht lediglich eine interne Maßnahme ohne

rechtliche Außenwirkung (ebenso MünchKomm-InsO/Nowak, § 9 InsVV Rn. 14;

a.M. anscheinend Blersch in Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht § 9

Rn. 26, 30-32; dem gegenüber verneint AG Göttingen ZInsO 2001, 903 f nur

die Anfechtbarkeit der Zustimmung für den Insolvenzschuldner). Denn die ganz

oder teilweise ausgesprochene Verweigerung hindert den Insolvenzverwalter

unmittelbar daran, seinen geltend gemachten Anspruch auf Gewährung einer

Vergütung aus der Insolvenzmasse zu erfüllen. Sein Vergütungsanspruch (§ 63

InsO) entsteht schon mit der Tätigkeit des Verwalters, nicht erst mit der Fest-

setzung durch das Gericht (so zu § 85 KO - der den §§ 63 bis 65 InsO ent-

spricht - BGHZ 116, 233, 242). Dieser - durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte

(BVerfG ZIP 1993, 838, 841; 1993, 1246, 1247) - Anspruch ist auch auf eine

unverzügliche Erfüllung gerichtet. Denn der durch seine Tätigkeit für eine typi-

scherweise vermögensarme Insolvenzmasse vorleistende Verwalter geht in

besonderem Maße das Risiko ein, hinsichtlich seiner Vergütung leer auszuge-

hen (vgl. §§ 208, 209 InsO). Gerade die rechtzeitige Erlangung von Vorschüs-

sen soll sein Ausfallrisiko ausschalten oder wenigstens verringern (BGHZ 116,

233, 241 f). Zwar mag sein Anspruch auf die endgültige Vergütung erst mit der

Beendigung des gesamten Insolvenzverfahrens fällig werden, doch entsteht zu

seinen Gunsten alsbald ein Anspruch auf pflichtgemäße Entscheidung über die

Gewährung eines angemessenen Vergütungsvorschusses. Nach § 9 Satz 2

InsVV soll die Zustimmung zur Entnahme unter anderem erteilt werden, wenn

das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert. Jedenfalls unter die-

ser Voraussetzung ist die Ermessensausübung durch das Insolvenzgericht da-

hin gebunden, daß die Entnahme eines Vorschusses auf die nach den Maß-

stäben der §§ 1 bis 3 InsVV verdiente Vergütung nur unter besonderen Vor-

aussetzungen abgelehnt werden darf. Eine solche Beschränkung der Rechte

des Insolvenzverwalters bedarf schon im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

der Möglichkeit einer richterlichen Überprüfung (vgl. BVerfGE 101, 397, 407 f).

b) Die Versagung der Genehmigung gemäß § 58 InsO ist aber nicht in

der Insolvenzordnung als eine mit der sofortigen Beschwerde (§ 6 InsO) an-

greifbare Entscheidung aufgeführt. Für solche Fälle ermöglicht § 11 Abs. 2

RpflG grundsätzlich die Anrufung des Richters gegen Entscheidungen des

Rechtspflegers.

2. § 64 Abs. 3 InsO eröffnet zwar die sofortige Beschwerde gegen den

Beschluß über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters.

a) Diese Vorschrift bezieht sich aber - wie schon § 85 Abs. 1 KO - un-

mittelbar nur auf die Festsetzung der endgültigen Vergütung des Insolvenzver-

walters (§ 63 InsO) bei der Beendigung seines Amtes (ebenso Blersch aaO

Rn. 26). Dafür sprechen nicht nur der Wortlaut und der auf eine "Festsetzung"

ausgerichtete Regelungsgehalt. Die Gewährung von Vorschüssen ist nicht in

der Insolvenzordnung selbst, sondern nur in § 9 InsVV geregelt. Zudem ist

nach § 64 Abs. 2 InsO der Festsetzungsbeschluß öffentlich bekannt zu machen

und allen Beteiligten besonders zuzustellen. Ein solcher Aufwand ist allein für

endgültige Regelungen angemessen, die auch förmlich in Bestandskraft er-

wachsen sollen. Demgegenüber hat die Verweigerung der Bewilligung eines

Vorschusses nur vorläufige Bedeutung; einerseits wird der Vergütungsan-

spruch des Insolvenzverwalters nicht endgültig aberkannt, andererseits hat

dieser zuviel erlangte Zahlungen - trotz der Teil-Erfüllungswirkung der Ent-

nahme - gemäß materiellem Recht

zurückzuerstatten

(MünchKomm-

InsO/Nowak, aaO Rn. 15; Eickmann, Vergütungsrecht 2. Aufl. § 9 InsVV Rn. 3;

Haarmeyer/

Wutzke/Förster, Vergütung in Insolvenzverfahren 2. Aufl. § 9 InsVV Rn. 15;

Blersch, aaO Rn. 24). Auf solche nur vorläufig wirkende Maßnahmen, die sich

zudem halbjährlich wiederholen können, paßt die Regelung des § 64 InsO

nicht.

b) Auch eine entsprechende Anwendung des § 64 Abs. 3 InsO auf die

Entscheidung über die Gewährung eines Vorschusses ist nicht geboten (eben-

so - außer dem vorlegenden Oberlandesgericht - Blersch aaO Rn. 27; Frank-

furter Kommentar zur InsO/Lorenz, 3. Aufl. § 9 InsVV Rn. 18; MünchKomm-

InsO/Nowak, aaO Rn. 14; a.M. - außer dem Oberlandesgericht Zweibrücken,

aaO - LG Stuttgart ZInsO 2000, 621, 622; Eickmann, aaO § 9 Rn. 19; Hess,

InsVV 2. Aufl. § 9 Rn. 7; Smid, InsO 2. Aufl. Anm. zu § 9 InsVV; Nerlich/

Römermann/Delhaes, InsO § 64 Rn. 9; Gottwald/Last, Insolvenzrechts-Hand-

buch 2. Aufl. § 126 Rn. 50; nur für Insolvenzverwalter auch Haarmeyer ZInsO

2001, 938, 941 f; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren

Rn. 173).

§ 6 InsO soll die Möglichkeit von Rechtsmitteln gezielt beschränken, "um

den zügigen Ablauf des Insolvenzverfahrens zu gewährleisten" (amtliche Be-

gründung der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-

Drucks. 12/2443 S. 110 zu § 6). Diesem Ziel liefe es zuwider, wenn weitere als

die in der Insolvenzordnung vorgesehenen Rechtsmittel eröffnet würden.

Zwar hat die unverzügliche Bewilligung von Vorschüssen nach Maßgabe

des § 9 InsVV eine große Bedeutung nicht nur für den Insolvenzverwalter, der

mit seiner Tätigkeit zunächst auf eigene Kosten und eigenes Risiko erhebliche

Vorleistungen erbringt, sondern auch für das Insolvenzverfahren insgesamt.

Denn eine hinter den Maßstäben des § 9 InsVV zurückbleibende oder gar nicht

daran ausgerichtete Bewilligungspraxis könnte allgemein die Bereitschaft von

Insolvenzverwaltern verringern, eine aufwendige, länger dauernde Unterneh-

mensfortführung auch mit dem Ziel einer späteren (übertragenden) Sanierung

zu riskieren. Daraus folgt aber nicht, daß die auf der Grundlage des § 11

Abs. 2 RpflG eröffnete Überprüfung durch den Insolvenzrichter (s.o. 1 a) etwa

nicht ausreicht, sondern ein weitergehender Rechtsmittelzug eröffnet werden

müßte. Einen solchen gebietet auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht (BVerf-

GE 31, 364, 368; vgl. auch BVerfGE 57, 9, 21).

IV.

Der Beteiligte zu 2 hat jedoch auf Anfrage des Senats mitgeteilt, daß

seine "Beschwerde" vom 2. Juli 2001 für den Fall ihrer Unzulässigkeit auch als

befristete Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 RpflG behandelt werden soll. Der Se-

nat hält es für möglich, daß der Rechtsbehelf zugleich auch in diesem Sinne

oder als ein - auf die rechtliche Unklarheit über das statthafte Rechtsmittel ge-

stütztes - Wiedereinsetzungsgesuch (§ 233 ZPO) auszulegen ist. Ein solcher

Antrag wäre nicht durch den angefochtenen Beschluß des Landgerichts über

die sofortige Beschwerde beschieden, zumal dieses den Beteiligten zu 2 nicht

zuvor auf die Zulässigkeitsbedenken hingewiesen hat.

Über den Antrag wird der zuständige Insolvenzrichter beim Amtsgericht

Münster zu befinden haben. Hält der eine Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RpflG

für zulässig, so weist der Senat vorsorglich auf folgende Rechtslage hin:

1. Die Entscheidung der Rechtspflegerin beruht auf einer fehlerhaften

Anwendung des § 9 Satz 2 InsVV. Dem durch diese Vorschrift gebundenen

Ermessen des Gerichts entspricht es regelmäßig, jedenfalls nach halbjähriger

Verwaltungsdauer mindestens die vom Insolvenzverwalter bis dahin erbrachten

Tätigkeiten zu vergüten (Eickmann, aaO § 9 Rn. 10; Haarmeyer/Wutzke/

Förster, aaO Rn. 12; Frankfurter Kommentar zur InsO/Lorenz, aaO § 9 Rn. 2;

vgl. Hess, aaO Rn. 5). Die zu erwartende Berechnungsgrundlage ist § 1 InsVV

zu entnehmen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 9 Rn. 9; Keller, aaO

Rn. 168). Die vom Insolvenzverwalter erbrachte Leistung ist mit einem ent-

sprechenden Bruchteil der gemäß §§ 2, 3 InsVV für das gesamte Insolvenz-

verfahren zu schätzenden Vergütungssätze zu veranschlagen. Der Vorschuß

soll die voraussichtliche Gesamtvergütung nicht übersteigen (Eickmann aaO

§ 9 Rn. 13; FK/Lorenz aaO § 9 Rn. 4; Hess, aaO Rn. 5; Keller aaO Rn. 169).

a) Auf dieser Grundlage hat der Beteiligte zu 2 in seinem Antrag vom

24. Oktober 2000 eine voraussichtliche Teilungsmasse von 31.113.000 DM

angegeben und daraus eine Gesamtvergütung von (netto) 1.867.300 DM er-

rechnet. Der von ihm geforderte Vorschuß betrug - unter Einbeziehung zuvor

erhaltener 175.000 DM - etwa 36 % davon. Aus seinen bis dahin erstatteten

Berichten ergab sich, daß der Beteiligte zu 2 unter Einsatz eigenen Personals

einen Textilbetrieb fortführte, der bei einem Jahresumsatz von 40 bis

50 Mio. DM bis zu 200 Mitarbeiter beschäftigte. Die freie Liquidität hatte er in

seinem Bericht vom 15. August 2000 auf mehr als 6,6 Mio. DM geschätzt.

b) Demgegenüber hat die Rechtspflegerin in einem Vermerk die Ge-

nehmigung zur Entnahme - von wenigstens 200.000 DM - mit der Überbrük-

kung einer vom Beteiligten zu 2 auch geltend gemachten Notlage begründet

(Bl. 1037 Bd. VIII GA); dieser hatte angeführt, er müsse seine privaten Aktien,

die der Altersvorsorge dienten, verkaufen, um das Insolvenzverfahren zu finan-

zieren (Bl. 1030 Bd. VIII GA). Die Verweigerung weiterer Vorschüsse wurde in

der Verfügung vom 7. Juni 2001 damit begründet, daß der Beteiligte zu 2 zuvor

die Festsetzung seiner Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter zu bean-

tragen habe. Auf die vom Beteiligten zu 2 für seinen Antrag gegebene Begrün-

dung geht die Entscheidung nicht ein.

c) Diese Ausführungen verkennen die Bedeutung des Anspruchs des

Insolvenzverwalters auf die Gewährung eines Vergütungsvorschusses grund-

legend. Dieser ist von der bereits verdienten Vergütung des vorläufigen Insol-

venzverwalters unabhängig und soll die Arbeitsleistung für das eröffnete Ver-

fahren vergüten. Zudem soll der Vorschuß nach § 9 InsVV angemessen sein,

also nicht nur zur Überbrückung einer Notlage dienen.

Aus einem Aktenvermerk der Rechtspflegerin vom 6. Juli 2001 (Bl. 1051

Bd. VIII GA) ergibt sich, daß sie eine Regelvergütung des Insolvenzverwalters

für das Gesamtverfahren von 681.100 DM vorausschätzte. Ein Zusammenhang

dieser Berechnung mit den bis dahin insgesamt bewilligten Vorschüssen von

375.000 DM - statt, wie beantragt, von 675.000 DM - ist nicht zu erkennen, ob-

wohl das Insolvenzgericht die Berichte des Beteiligten zu 2 vorher durch ein

Sachverständigengutachten hatte überprüfen lassen. Substantiierte Bedenken

gegen die Liquidität der Insolvenzmasse wurden nicht erkennbar.

Zwar liegt es im Rahmen einer sachgerechten Ermessensausübung, bei

der Vorausschätzung von Vergütungsmerkmalen einen vorsichtigen Maßstab

anzulegen. Jedoch muß sich der bewilligte Vorschuß jedenfalls in einem noch

nachvollziehbaren Verhältnis zur Berechnung der Vergütung halten.

2. Das Insolvenzgericht wird im Rahmen des § 11 Abs. 2 RpflG zusätz-

lich berücksichtigen dürfen, daß inzwischen - durch näher begründeten Be-

schluß vom 17. Juli 2002 - die Zustimmung zur Entnahme eines weiteren Vor-

(cid:7)(cid:27)(cid:26)(cid:29)(cid:28)

(cid:28)(cid:15)./.

schusses von 500.000

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voraussichtliche Gesamtvergütung übersteigen dürfen (s.o. vor a), kann diese

Entnahme auch mit in eine neue Berechnung zum früheren Antrag einfließen.

Kreft Kirchhof Fi-

scher

Raebel Bergmann