BGH Beschluss vom 08.10.2002 – IX ZR 140/99
IX. Zivilsenat
BGHR!
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
8. Oktober 2002
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Bergmann
am 8. Oktober 2002
beschlossen:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats
des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 25. März
1999 wird nicht angenommen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 40.803, 23
(= 79.804,19 DM) festgesetzt.
Gründe
Die Revision wirft keine ungeklärten Rechtsfragen von grundsätzlicher
Bedeutung auf und verspricht im Endergebnis keinen Erfolg (§ 554 b ZPO
a.F.).
Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der Klägerin sei kein Scha-
den entstanden, weil die Bürgschaftsforderung durch die Rückgabe der Bürg-
schaftsurkunde nicht erloschen sei. Die von der Revision formulierte Frage, ob
die Bestimmung in einer Bürgschaftserklärung, wonach die Bürgschaft mit
Rückgabe der Bürgschaftsurkunde erlischt, dahingehend auszulegen ist, daß
das Erlöschen auch bei einer nicht vom Bürgschaftsgläubiger - hier: von dem
als Treuhänder eingeschalteten Notar - veranlaßten Rückgabe eintritt, stellt
sich nicht. Allerdings kann die Rückgabe durch einen Dritten zum Erlöschen
der Bürgschaft nur dann führen, wenn der Dritte ermächtigt ist, mit Wirkung für
den Bürgschaftsgläubiger einen Erlaßvertrag abzuschließen (Staudinger/Horn,
BGB 13. Bearb. § 765 Rn. 114, 226) oder den Besitz an der Bürgschaftsurkun-
de "willentlich zu übertragen" (Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-
rechts-Handbuch 2. Aufl. § 91 Rn. 109). Wird die Bürgschaftsurkunde von ei-
nem Notar treuhänderisch verwahrt, kann die von seinen Auftraggebern verlie-
hene Rechtsmacht auch die Befugnis umfassen, die Verwahrung aufzuheben
und die Urkunde zurückzugeben. Ob sich die Klägerin als Bürgschaftsgläubi-
gerin - falls sie nicht selbst Auftraggeberin, sondern an dem Verwahrverhältnis
nur mittelbar, als mitgeschützter Dritte beteiligt war - die Rückgabe ebenfalls
zurechnen lassen muß, braucht der Senat im vorliegenden Fall nicht zu beant-
worten. Wenn die Bürgschaft nicht erloschen wäre, könnte der Klägerin ein
Vorgehen gegen die Bürgin nicht zugemutet werden. Den damit verbundenen
Risiken darf der verklagte Notar, der das Verwahrverhältnis pflichtwidrig been-
det hat, die Klägerin nicht aussetzen. Der Beklagte könnte deswegen allenfalls
nach § 255 BGB Abtretung der Ansprüche aus der Bürgschaft verlangen, um
dann selbst gegen die Bürgin vorzugehen. Insofern hat er aber in den Tatsa-
cheninstanzen kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Bergmann