BGH Urteil vom 24.10.2002 – IX ZR 355/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 355/00

Verkündet am: 24. Oktober 2002 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGB §§ 765, 631, 305 a.F.

a) Der Bürge kann die aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gelei- stete Zahlung nur zurückfordern, wenn der Gläubiger die Leistung nach materiellem Bürgschaftsrecht nicht behalten darf; ob der Bürge die Anforde- rung hätte zurückweisen dürfen, ist unerheblich.

b) Ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners aus der Sicherungsabrede besteht nur, wenn der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht schon wegen Verletzung der bei Anforderung der Bürgenleistung einzuhal- tenden Förmlichkeiten.

c) Für den Rückforderungsanspruch des Hauptschuldners gegen den Gläubi- ger aus der Sicherungsabrede gelten dieselben Darlegungs- und Beweis- lastgrundsätze wie im Rückforderungsprozeß des Bürgen.

d) Steht dem Gläubiger der Bürgschaftsbetrag nicht zu, weil der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, so kann der Hauptschuldner Befreiung vom Aufwen- dungsersatzanspruch des Bürgen selbst dann verlangen, wenn dieser zu Unrecht gegen ihn geltend gemacht wird.

BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00 - KG Berlin

LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Oktober 2002 durch die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter,

Raebel und Kayser

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin zu 1) wird das Urteil des 7. Zivil-

senats des Kammergerichts vom 30. Juni 2000 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als deren gegen die Beklagte zu 1) ge-

richteter Hilfsantrag abgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit Generalunternehmervertrag vom 9. November 1995 (nachfolgend:

GUV) beauftragte die Beklagte zu 1) (fortan: Beklagte) die Klägerin zu 1) (fort-

an: Klägerin) als Generalunternehmer mit der Errichtung eines größeren Bau-

werks in Berlin. Gemäß § 10.1 dieses Vertrages hatte die Klägerin eine Ver-

tragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 20 % der Auftrags-

summe zu erbringen. Der Schlußsatz dieser Bestimmung lautet:

Der Grund für die Inanspruchnahme des AN durch den AG im Rahmen dieser Bürgschaft ist jeweils durch gutachterliche Stel- lungnahmen eines öffentlich vereidigten Sachverständigen zu belegen.

Die italienische Muttergesellschaft der Klägerin, die frühere Klägerin

zu 2, beantragte bei dem B. , dem früheren Beklagten zu 3, eine

Bürgschaft über 5.971.000 DM zur Erfüllung dieser Verpflichtung. Beide Kläge-

rinnen leisteten ihrerseits Bürgschaften zugunsten des B. . Dieser

beauftragte die Be. , die der Beklagten geschuldete Bürgschaft zu

überbringen. Mit Urkunde vom 24. Juli 1996 verbürgte sich die Be.

selbstschuldnerisch und sicherte Zahlung auf erste schriftliche Anforderung zu.

Die S. GmbH & Co. KG, die

ehemalige Beklagte zu 2 (nachfolgend: S. ), hatte ihrerseits mit der Beklagten

einen notariellen Bauträger-, Generalübernehmer- und Generalmietvertrag ge-

schlossen. Die W. hatte Kredite zur Finanzierung

des Projekts zur Verfügung gestellt. Am 7. März 1996 vereinbarten diese Bank,

die S. und die Beklagte sowie die Klägerin unter anderem, daß die Beklagte

alle ihre Ansprüche aus dem GUV vom 9. November 1995 sicherheitshalber an

die Bank abtrat, jedoch bis auf Widerruf aus diesem Vertrag berechtigt und

verpflichtet blieb.

Am 29. Oktober 1997 schloß die Klägerin zur Beseitigung zwischenzeit-

lich aufgetretener Meinungsverschiedenheiten eine Vereinbarung mit der Be-

klagten und der S. . Darin wurde u.a. die Vertragserfüllungsbürgschaft auf

10 % der Auftragssumme herabgesetzt; die Klägerin erkannte einen Scha-

densersatzanspruch der Beklagten sowie der S. in Höhe von 1,3 Mio. DM an.

Entsprechend dieser Regelung erteilte die Be. am 5. Dezember 1997

eine neue Bürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 2.985.000 DM. Die

Klägerin hat das Anerkenntnis später wegen Irrtums und arglistiger Täuschung

angefochten. Die Beklagte ist der Anfechtung entgegengetreten.

Mit Schreiben vom 16. März 1998 nahmen die Beklagte und die S.

gemeinsam die Be. aus der Bürgschaft in Höhe von 1.354.832,99 DM

in Anspruch. Die Bank leistete diesen Betrag und stellte ihn auf dem bei ihr

geführten "Nostro-Konto" des B. ins Soll. Die Klägerin sowie ihre

italienische Muttergesellschaft erwirkten beim Landgericht Neapel eine einst-

weilige Verfügung, die dem B. verbietet, den genannten Betrag an

die Bürgin auszuzahlen. Mit Schreiben vom 4. August 1998 nahmen die Be-

klagte und die S. wiederum gemeinsam die Be. auf Zahlung weite-

rer 1.576.397,42 DM in Anspruch. Auch dieser Betrag wurde geleistet. Beiden

Zahlungsaufforderungen an die Bank war keine gutachterliche Stellungnahme

eines Sachverständigen beigefügt.

Die Klägerin ist der Auffassung, schon die formellen Voraussetzungen

für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern seien nicht

gegeben gewesen. Im übrigen ständen weder der Beklagten noch der S.

durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesicherte Ansprüche zu. Erstinstanz-

lich haben beide Klägerinnen u.a. begehrt, die Beklagte und die S. zu verur-

teilen, die Inanspruchnahmen der Bürgin für gegenstandslos zu erklären. Das

Landgericht hat die Klagen insgesamt abgewiesen. Im Berufungsrechtszug ha-

ben die Klägerinnen die Anträge auf Abgabe der genannten Erklärungen wei-

terverfolgt und hilfsweise beantragt, die Beklagte und die S. zu verpflichten,

sie von der

Inanspruchnahme durch den B.

in Höhe von

1.354.832,99 DM und 1.576.397,42 DM, jeweils zuzüglich näher bezeichneter

Zinsen, freizustellen. Die Berufung hatte keinen Erfolg. Der Senat hat die Revi-

sion nur im Umfang des von der Klägerin gegen die Beklagte gestellten Hilfs-

antrags angenommen.

Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe gegen die Be-

klagte kein Freistellungsanspruch zu. Diese habe nicht dadurch gegen § 10.1

GUV verstoßen, daß sie der Inanspruchnahme der Bürgin keine Sachverstän-

digengutachten beigefügt habe. Diese Gutachten seien nachträglich - am

10. April und 15. September 1998 - erstellt worden. Im übrigen habe die Ver-

tragsklausel nur für Kosten der Mängelbeseitigung gegolten, worum es bei den

von der Beklagten zu 1 erhobenen Ansprüchen weitestgehend nicht gegangen

sei.

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern sei nicht rechtsmißbräuchlich gel-

tend gemacht worden; denn es könne nicht festgestellt werden, daß die materi-

elle Berechtigung des Gläubigers offensichtlich gefehlt habe. Dieser für den

Bürgschaftsvertrag geltende Grundsatz sei auf das Rechtsverhältnis zwischen

Gläubiger und Hauptschuldner zu übertragen.

Davon abgesehen habe die Klägerin bisher einen eigenen Vermögens-

schaden, der Voraussetzung für den geltend gemachten Freistellungsanspruch

sei, nicht dargetan; denn sie behaupte nicht, vom B. in Anspruch

genommen worden zu sein. Dagegen spreche auch, daß die frühere Klägerin

zu 2 nach der Begründung der Entscheidung des Landgerichts Neapel sämtli-

che finanziellen Lasten übernommen habe.

II.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die in § 10.1 GUV enthaltene Vereinbarung, wonach die Klägerin eine

Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen hat, ist wirk-

sam. Zwar verstößt eine entsprechende Verpflichtung des Bauunternehmers in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, wie der Bundesgerichtshof

nunmehr entschieden hat, gegen § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 BGB),

weil sie den Unternehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urt. v. 18. April

2002 - VII ZR 192/01, WM 2002, 1415; v. 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, WM

2002, 1876, 1877). Aus dem Vortrag der Klägerin, die für die Verwendung All-

gemeiner Geschäftsbedingungen darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl.

BGHZ 118, 229, 238; 148, 283, 286), geht jedoch nicht hervor, daß ein für

mehrfache Verwendung bestimmtes Vertragsformular benutzt worden ist.

2. Im Streitfall hat der Bürge die Leistung aus der Bürgschaft auf erstes

Anfordern erbracht. Nach Auffassung der Klägerin ist dies in doppeltem Sinne

zu Unrecht geschehen, weil sowohl die formellen Anforderungen an die Fällig-

keit der Verpflichtung aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht erfüllt ge-

wesen als auch die materiellen Voraussetzungen des Bürgschaftsfalls nicht

eingetreten seien.

Macht der Bürge, der die Zahlung geleistet hat, einen Rückforderungs-

anspruch geltend, ist es grundsätzlich unerheblich, ob im Zeitpunkt der Anfor-

derung durch den Gläubiger die als Voraussetzung der Einstandspflicht ver-

einbarten formellen Merkmale gegeben waren oder das Begehren damals aus

anderen Gründen als rechtsmißbräuchlich hätte zurückgewiesen werden kön-

nen. Wer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt hat, kann die erbrachte

Zahlung nur zurückfordern, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem

Bürgschaftsrecht (§§ 765 ff BGB) keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung

hat. Der Rückforderungsprozeß soll abschließend klären, ob dem Gläubiger

ein vom Inhalt der Bürgschaft gedeckter Hauptanspruch zusteht (BGHZ 148,

283, 286). Dort sind alle vom Gläubiger erhobenen Einwendungen wie in einem

gewöhnlichen Bürgschaftsprozeß zu prüfen, wobei den Gläubiger die Darle-

gungs- und Beweislast für das Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten

Forderung trifft (BGHZ 148, 283, 288; BGH, Urt. v. 23. Januar 1997 - IX

ZR 297/95, WM 1997, 656, 658 f). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern bildet

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Sicherungsmittel eige-

ner Art, sondern stellt lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende

Form der Bürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR

24/98, WM 1999, 895, 899). Der rechtfertigende Grund für die erhaltene Lei-

stung fehlt deshalb nur, sofern der Gläubiger nunmehr das Entstehen und die

Fälligkeit des durch die Bürgschaft gesicherten Anspruchs nicht zu beweisen

vermag oder die Einwendungen gegen den Anspruch durchgreifen. Der Bürge

wird dadurch nicht unbillig benachteiligt, weil dieselben Darlegungs- und Be-

weislastregeln wie im gewöhnlichen Bürgschaftsprozeß gelten.

3. Diese für das Recht der Bürgschaft auf erstes Anfordern geltenden

Grundsätze wirken auf den Inhalt und die Rechtsfolgen der zwischen den Par-

teien des Bauvertrages geschlossenen Sicherungsabrede ein. Diese begründet

für den Hauptschuldner einen Rückgewähranspruch, soweit der Bürgschaftsfall

nicht eingetreten ist. Voraussetzungen und Inhalt dieses Anspruchs müssen

unter Beachtung von Sinn und Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern nä-

her bestimmt werden.

a) Der Gläubiger, der in Erfüllung der mit dem Hauptschuldner getroffe-

nen Vereinbarung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten hat, ist auf-

grund der getroffenen Sicherungsabrede dem Hauptschuldner gegenüber erst

und nur dann berechtigt, den Bürgschaftsbetrag anzufordern, wenn die gesi-

cherte Forderung fällig ist und auch im übrigen einredefrei besteht (BGH, Urt.

v. 5. April 1984 - VII ZR 167/83, NJW 1984, 2456 f; v. 28. September 2000 - VII

ZR 460/97, WM 2000, 2373, 2374). Verlangt der Gläubiger vom Bürgen Zah-

lung, obwohl diese Voraussetzungen nicht vorliegen, kommt ein Unterlas-

sungsanspruch des Hauptschuldners in Betracht.

b) Hat der Gläubiger die Leistung erhalten, nach materiellem Bürg-

schaftsrecht jedoch zu Unrecht, so steht nicht nur dem Bürgen, sondern auch

dem Hauptschuldner nach Inhalt und Zweck der mit dem Gläubiger getroffenen

Sicherungsabrede ein eigener originärer Rückforderungsanspruch zu, der zu-

nächst auf Zahlung an den Bürgen gerichtet ist. Hat der Bürge jedoch im Wege

des Rückgriffs (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB; §§ 675, 670 BGB) schon vom Haupt-

schuldner Erstattung seiner Aufwendungen erhalten, kann der Hauptschuldner

in Höhe der vertragswidrig angeforderten Bürgenleistungen Zahlung an sich

verlangen (BGHZ 139, 325, 328). Da der Sicherungsgeber Anspruch darauf

hat, den nach materiellem Recht gebotenen Zustand durchzusetzen, obliegt es

auch dem vom Sicherungsgeber verklagten Gläubiger darzulegen und nach-

zuweisen, daß die Voraussetzungen für den Eintritt des Sicherungsfalls ent-

standen sind. Dem Hauptschuldner stehen in diesem Zusammenhang alle nach

materiellem Recht in Betracht kommenden Einwendungen gegen den vom

Gläubiger behaupteten Anspruch zur Verfügung. Auch der Hauptschuldner be-

sitzt aber nicht schon deshalb ein Rückforderungsrecht, weil der Gläubiger die

formellen Voraussetzungen bei Anforderung des Bürgschaftsbetrages nicht

eingehalten hat. Vielmehr ist im Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Siche-

rungsnehmer ebenfalls allein darauf abzustellen, ob nach jetzigem Sach- und

Streitstand der Sicherungsfall eingetreten ist, der Gläubiger also nunmehr ei-

nen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt (vgl. BGH, Urt. v.

28. September 2000, aaO S. 2375 a.E.). Ist dies zu bejahen, greift der Rück-

forderungsanspruch selbst dann nicht durch, wenn die gesicherte Forderung im

Zeitpunkt der Leistung des Bürgen noch nicht entstanden oder fällig geworden

war. Hat der Gläubiger die Bürgschaft verfrüht gezogen, kann das zwar Scha-

densersatzansprüche des Hauptschuldners (Sicherungsgebers) aus positiver

Vertragsverletzung begründen, jedoch nicht dazu führen, daß der Gläubiger

den Bürgschaftsbetrag zurückgewähren muß, wenn der Sicherungsfall bis zum

Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingetreten ist.

c) Da der aus der Sicherungsabrede folgende Rückforderungsanspruch

entsteht, sobald der Gläubiger eine nach materiellem Recht ungerechtfertigte

Zahlung erhalten hat, ist er nicht abhängig davon, daß der Hauptschuldner

dem Bürgen dessen Aufwendungen erstattet hat.

Hat der Bürge bei der Leistung an den Gläubiger die ihm dem Haupt-

schuldner als Auftraggeber gegenüber obliegenden Pflichten beachtet (vgl.

dazu BGHZ 143, 381, 387), hat er also aus rechtlich vertretbaren Gründen an-

genommen, dem vom Gläubiger erhobenen Anspruch keine schon im Erstpro-

zeß beachtlichen Einwände entgegensetzen zu können, steht ihm ein Aufwen-

dungsersatzanspruch (§§ 675, 670 BGB) gegen den Hauptschuldner auch

dann zu, wenn der Gläubiger mit der Anforderung des Bürgschaftsbetrages die

ihm gegenüber dem Sicherungsgeber (Hauptschuldner) aufgrund der im Bau-

vertrag getroffenen Sicherungsabrede obliegenden Pflichten verletzt hat. In

diesem Falle kann der Hauptschuldner vom Gläubiger die Freistellung von der

dem Bürgen gegenüber bestehenden Verbindlichkeit verlangen. Dies wird in

der Regel gerade durch Rückgewähr der materiell zu Unrecht erhaltenen Bürg-

schaftssumme vollzogen werden. Da die dem Hauptschuldner aus der Siche-

rungsabrede zustehenden Ansprüche - ebenso wie der Rückgewähranspruch

des Bürgen - nur zur Voraussetzung haben, daß der Gläubiger die gewährte

Leistung nach materiellem Recht objektiv zu Unrecht besitzt, ist ein solcher

Freistellungsanspruch nicht von einem Verschulden des Gläubigers (Siche-

rungsnehmers) abhängig. In gleicher Weise ist es für diesen aus der Siche-

rungsabrede folgenden Anspruch unerheblich, ob der Bürge auf die Anforde-

rung des Gläubigers hin zu Unrecht geleistet hat, weil er den Anspruch mit im

Erstprozeß beachtlichen Einwendungen hätte abwehren können.

4. Die dargestellten Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet

und daher versäumt, rechtlich erhebliche Tatsachen aufzuklären.

a) Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen zu den von der Be-

klagten behaupteten Ansprüchen, auf die sie die Anforderungen der von der

Bürgin geleisteten Beträge gestützt hat. Die Klägerin hat diese Ansprüche in

prozeßrechtlich beachtlicher Form bestritten. Das trifft auch für den Teil der

Forderungen zu, der in der Vereinbarung vom 29. Oktober 1997 anerkannt

wurde, weil die Klägerin dieses Anerkenntnis wegen angeblichen Irrtums und

arglistiger Täuschung angefochten hat. Zwar ist die Klägerin auch im Rückfor-

derungsprozeß beweispflichtig dafür, daß die Voraussetzungen einer Anfech-

tung nach § 123 BGB gegeben sind; zu den insoweit vorgetragenen Behaup-

tungen gibt es jedoch ebenfalls keine tatrichterlichen Feststellungen. Der Um-

stand, daß die Beklagte ihre Ansprüche aus dem GUV an die W.

abgetreten hat, ist unerheblich; denn durch die Abtretung kann

sie sich ihrer vertraglichen Pflichten nicht entziehen.

b) Das Berufungsgericht meint, alle von der Beklagten geltend gemach-

ten Schadensersatzansprüche seien von der Vertragserfüllungsbürgschaft ge-

deckt. § 10 GUV sei in dem Sinne zu verstehen, daß die Erfüllungsbürgschaft

frühestens nach Abschluß der gesamten Arbeiten habe wegfallen und durch

die Gewährleistungsbürgschaft habe ersetzt werden sollen. Das beanstandet

die Revision mit Erfolg als rechtsfehlerhaft, weil die Auslegung des Tatrichters

wesentliche Umstände außer Betracht läßt.

Zwar können die Vertragsparteien grundsätzlich frei vereinbaren, welche

Forderungen von einer Vertragserfüllungsbürgschaft gesichert sind. Sie haben

daher die Möglichkeit, ihr auch Gewährleistungsansprüche zu unterstellen.

Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrages jedoch, daß die Vertragserfül-

lungsbürgschaft später durch eine Gewährleistungsbürgschaft ersetzt werden

soll, spricht dies dafür, daß die Erfüllungsbürgschaft sich zumindest nicht auf

die nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche erstrecken soll

(zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96,

WM 1998, 333, 334). Das Berufungsgericht stellt für seine Auslegung darauf

ab, daß die Parteien in § 10.2 GUV dem Wortlaut nach den "Abschluß der Ar-

beiten" als den für die Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft maßgeblichen

Zeitpunkt bezeichnet haben. Dabei hat es nicht berücksichtigt, daß die Partei-

en am 29. Oktober 1997 nach Festlegung einer Teilabnahme für die Häuser 3

und 4 die Vertragserfüllungsbürgschaft auf die Häuser 1 und 2 beschränkt und

zugleich die sofortige Beibringung einer Gewährleistungsbürgschaft für das

Bauvorhaben vereinbart haben. Zudem gehen etwa verbleibende Zweifel über

den Sicherungsumfang der Bürgschaft zu Lasten des Gläubigers (BGH, Urt. v.

4. Dezember 1997, aaO; v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999, 895,

897). Es bedarf daher einer erneuten tatrichterlichen Würdigung der Frage,

welche Forderungen durch die gemäß § 10 GUV beizubringende Vertragser-

füllungsbürgschaft nach dem Willen der Parteien gesichert sein sollen. Dabei

wird auch zu erwägen sein, ob Rechte der Beklagten dadurch entstanden sind,

daß eine vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft nicht beigebracht worden ist.

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, auch Ansprüche der früheren

Beklagten zu 2 seien von der Vertragserfüllungsbürgschaft gedeckt, findet im

Inhalt der Bürgschaftsurkunde keine Stütze und läßt sich auch nicht aus § 9.4,

§ 12.10 GUV herleiten. Diesen Bestimmungen kann lediglich entnommen wer-

den, daß für die Beklagte zu 1 eigene Schadensersatzansprüche wegen Nicht-

erfüllung auch daraus erwachsen können, daß sie von Dritten in Anspruch ge-

nommen wird, weil von der Klägerin zu vertretende Mängel entstanden sind.

d) War die Inanspruchnahme des Bürgen objektiv nicht durch die Siche-

rungsabrede gedeckt, so braucht der Hauptschuldner nicht abzuwarten, bis der

Bürge ihn in Anspruch nimmt. Infolge der Zuwiderhandlung gegen die Siche-

rungsabrede hat der Gläubiger dem Hauptschuldner von den Aufwendungser-

satzansprüchen freizustellen, die dem Bürgen infolge seiner Zahlung zustehen.

Nach dem für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Vorbringen

der Klägerin

ist sie wegen der Bürgenleistung Ersatzansprüchen des

B. ausgesetzt. Daß dieser nicht unmittelbar an die Beklagte gelei-

stet hat, sondern sich als verpflichtet ansieht, aufgrund der mit der Bürgin ge-

troffenen Vereinbarung diese zu befriedigen, ist rechtlich unerheblich. Der

Freistellungsanspruch entfällt nicht einmal dann, wenn ein Aufwendungser-

satzanspruch des Bürgen wegen Verletzung der vertraglichen Schutzpflichten

aus dem Avalvertrag (vgl. dazu BGHZ 143, 381, 386 ff) nicht entstanden ist.

Das wäre dann anzunehmen, wenn die Bürgin es schuldhaft versäumt haben

sollte, die aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern erhobenen Ansprüche mit

liquiden Einwendungen abzuwehren und die Leistung auch nach materiellem

Bürgschaftsrecht zu Unrecht erbracht worden ist (vgl. BGHZ 143, 381, 384;

147, 99, 102 ff). In diesem Falle hat die Beklagte mit ihrem Begehren die

Pflichten aus der Sicherungsabrede verletzt und dadurch bewirkt, daß der Bür-

ge geleistet hat und nunmehr unberechtigte Erstattungsansprüche an die Klä-

gerin als Hauptschuldner stellt. Die aus einer Vertragsverletzung herrührende

Verbindlichkeit, den anderen Teil freizustellen, umfaßt grundsätzlich auch die

Verpflichtung, unbegründete Ansprüche Dritter vom Berechtigten abzuwehren

(BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01, WM 2002, 1358). Der Hauptschuldner

hat ein auf der eigenen vertraglichen Rechtsbeziehung zum Gläubiger beru-

hendes berechtigtes Interesse daran, daß dieser durch Rückzahlung der dem

Bürgen wegen Nichteintritt des Sicherungsfalls ohnehin geschuldeten Summe

ihn von der Abwehr der unbegründeten Ansprüche des Bürgen befreit.

III.

Da die Entscheidung somit in jedem Falle davon abhängt, ob und in wel-

chem Umfang der Beklagten Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, die von

der Vertragserfüllungsbürgschaft gedeckt sind, wird das Berufungsgericht

nunmehr die insoweit erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.

Kirchhof

Fischer

Ganter

Raebel

Kayser