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BGH Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
ja
ja
BGHR: ja
Verkündet am: 4. November 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
AktG § 93 Abs. 2 Satz 2; GenG § 34 Abs. 2 Satz 2; GmbHG § 43 Abs. 2
Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren
Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen
zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast nur
dafür, daß und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in des-
sen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des
§ 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzu-
legen und erforderlichenfalls zu beweisen, daß er seinen Sorgfaltspflichten ge-
mäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft,
oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten
wäre.
BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das "Teil-Anerkenntnisurteil und
Urteil" des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom
13. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung
der Beklagten in Höhe von 720.571,72 DM nebst 4 % Zinsen hier-
aus seit dem 2. September 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte war ab 1. Januar 1978 zunächst Mitgeschäftsführerin, ab
Februar 1991 Alleingeschäftsführerin der klagenden GmbH, die an zwei be-
nachbarten Standorten Maschinen produziert. Alleingesellschafter der Klägerin
war ursprünglich der Lebensgefährte der Beklagten, der am 31. Januar 1992
verstarb. Kurz zuvor hatte er seine Tochter aus früherer Ehe als Alleinerbin und
die Beklagte als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. In den folgenden Jahren
verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin zunehmend, was zum
Streit zwischen der Beklagten und der nunmehrigen Alleingesellschafterin der
Klägerin führte. Am 12. Dezember 1996 wurde die Beklagte als Geschäftsführe-
rin abberufen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Instanz auf Scha-
densersatz in Höhe von 777.743,63 DM, zum Teil wegen angeblich zweckwidri-
ger Verwendung von Gesellschaftsmitteln, in Anspruch genommen. In Höhe
eines Teilbetrages von 740.524,60 DM hat sie die Klage - insoweit für die Revi-
sionsinstanz noch von Belang - unter Vorlage eines betriebswirtschaftlichen
Gutachtens darauf gestützt, daß die Beklagte auf die ungenügende Auslastung
der Fertigungskapazitäten beider Betriebsstätten pflichtwidrig nicht rechtzeitig
reagiert und es versäumt habe, im Zeitraum von August 1995 bis August 1996
Kurzarbeit anzumelden (§ 72 AFG). Dadurch sei der Klägerin ein Schaden in
Form unnötiger Lohnkosten von 740.524,60 DM entstanden. Das Landgericht
hat der Klage in Höhe von 728.995,81 DM stattgegeben, wovon 720.571,72 DM
auf den Lohnkostenschaden der Klägerin entfallen. Hinsichtlich dieses Betrages
hat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewie-
sen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheitert die Klage
nicht an fehlendem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis eines Gesellschaf-
terbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG als materiell-rechtlicher Vorausset-
zung (vgl. BGHZ 97, 382, 390) für die Erhebung von Ersatzansprüchen auch
gegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern (vgl. BGHZ 28, 355, 357;
Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332). Die Revisionser-
widerung weist selbst auf den - vermeintlich "pauschalen" - Vortrag der Klägerin
hin, ihre Gesellschafterversammlung habe am 29. Mai 1997 die Geltendma-
chung der Ersatzansprüche gegen die Beklagte beschlossen. Da ein Bestreiten
dieses Vortrags durch die Beklagte nicht ersichtlich ist, bedurfte es keiner nähe-
ren Angaben oder Nachweise zu dem Gesellschafterbeschluß. Ebensowenig
brauchte die Klägerin ausdrücklich vorzutragen, daß sie keinen besonderen
Prozeßvertreter (anstelle ihres Geschäftsführers) gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG
bestellt habe (vgl. Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760).
II. Das Berufungsgericht hält die geltend gemachten Schadensersatzan-
sprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht hinreichend
dargetan habe, daß die Beklagte mit der Nichtanmeldung von Kurzarbeit ab
August 1995 die Grenzen des ihr zustehenden unternehmerischen Ermessens
(vgl. BGHZ 135, 244) überschritten und damit der Sorgfaltspflicht eines ordent-
lichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zuwider gehandelt habe.
Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht stelle mit seiner Ansicht na-
hezu unerfüllbare Substantiierungsanforderungen und verkenne vor allem die
hier maßgebenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.
1. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG
und der §§ 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder im
Streitfall die (Darlegungs- und) Beweislast dafür, daß sie "die Sorgfalt eines or-
dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Ab-
weichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtli-
che anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 93
Rdn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das jeweilige Organmitglied
die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte über-
schauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens
sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer
in einer Beweisnot wäre (vgl. Müller, GenG 2. Aufl. § 34 Rdn. 49). Für den Ge-
schäftsführer einer GmbH kann jedenfalls dann, wenn er nach eigenem Gut-
dünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG)
gehandelt hat, im Ergebnis nichts anderes gelten, mag auch das GmbHG für
ihn (in § 43 GmbHG) keine ausdrückliche entsprechende Regelung enthalten.
a) Bereits das Reichsgericht hat lange vor Einfügung des § 34 Abs. 2
Satz 2 GenG (durch Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451) entspre-
chende Grundsätze auf den Vorstand einer Genossenschaft angewendet (RGZ
13, 43) und in späteren Entscheidungen ausgeführt, eine Genossenschaft
brauche zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwal-
tungsträger nur darzutun, "daß ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmen
des ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen ist"; sei dieser
Nachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, daß er trotz entgegen-
stehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt, also alles getan habe, um die Ge-
nossenschaft vor Schaden zu bewahren, oder daß ihm die Erfüllung dieser
Pflicht ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (RG DR 1939, 723 m.N.;
weitere Nachweise bei Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff.). Für den Geschäftsfüh-
rer einer GmbH folgert RGZ 98, 98 Entsprechendes daraus, daß er der Gesell-
schaft aufgrund seines Dienstvertrages auskunfts- und rechenschaftspflichtig
b) Auf der gleichen Linie liegt es, daß auch der Senat von dem Ge-
schäftsführer einer GmbH insbesondere in den Fällen eines ungeklärten Kas-
sen- oder Warenfehlbestandes den Nachweis verlangt, daß er die gebotene
Sorgfalt zur Verhinderung des Fehlbestandes angewandt hat oder unverschul-
det dazu nicht imstande war (vgl. Sen.Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89,
ZIP 1991, 159 m.w.N.). Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 9. Dezember
1991 (II ZR 43/91, ZIP 1992, 108) und vom 21. März 1994 (II ZR 260/92, ZIP
1994, 872) ausgeführt, die Gesellschaft müsse nachweisen, daß ihr infolge ei-
nes pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden entstanden
sei. In beiden Fällen ging es aber nicht um den Nachweis der von der Gesell-
schaft behaupteten Pflichtwidrigkeit, sondern um deren Kausalität für einen
Schaden der Gesellschaft. Auch nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2
AktG trifft die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO (vgl. un-
ten III) - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verur-
sachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das
als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicher-
weise" pflichtwidrig darstellt (vgl. Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer aaO,
§ 93 Rdn. 16). Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG muß
aber auch der Geschäftsführer einer GmbH - entsprechend der Rechtspre-
chung des Reichsgerichts und der überwiegenden Ansicht im neueren Schrift-
tum (vgl. die Nachweise bei Goette aaO, S. 649; Hüffer aaO; Scholz/Schneider,
GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 167 c) - sich dahin entlasten, daß er nach den Um-
ständen, die er darzulegen und zu beweisen hat, seinen (mit § 93 Abs. 1 AktG
gleichlautenden) Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen
ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder daß der Schaden auch bei
pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt ggf. den
Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen
Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGHZ 135, 244, 253) ein. All dies gilt auch
dann, wenn dem Geschäftsführer das (pflichtwidrige) Unterlassen einer be-
stimmten Maßnahme vorgeworfen wird, zumal die Abgrenzung gegenüber der
Pflichtwidrigkeit einer statt dessen vorgenommenen Handlung häufig fließend
ist.
Gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer (wie hier der Be-
klagten) gilt im wesentlichen nichts anderes. Vor einer Überspannung seiner
Darlegungs- und Beweislast ist er dadurch geschützt, daß die Gesellschaft die
angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher
zu bezeichnen hat. Soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, hat die Gesell-
schaft ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren.
2. Nach diesen Grundsätzen scheitert die vorliegende Klage nicht an
fehlenden Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit der Unterlassung der
Beklagten, Kurzarbeit anzumelden.
a) Die Klägerin hat, wie die Revision im einzelnen ausführt, unter Vorlage
einer betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers mit zusätzlichen
Beweisantritten detailliert dargelegt, daß die Auslastung ihrer Betriebe im
Sommer 1995 zum Teil um mehr als die Hälfte zurückgegangen und die Be-
klagte sogar von Betriebsratsmitgliedern ab Mitte 1995 aufgefordert worden sei,
Kurzarbeit anzumelden, weil die Mitarbeiter sich "die Beine in den Bauch ge-
standen" hätten. Weiter hat die Klägerin anhand einer Mitarbeiterliste 63 von 75
Mitarbeitern namentlich bezeichnet, die Kurzarbeitergeld hätten beanspruchen
können. Sie hat darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 63 ff.
AFG (in damaliger Fassung) spätestens ab August 1995 vorgelegen hätten, die
Beklagte schließlich selbst auf erhebliches Drängen des Betriebsrats Ende Mai
1996 - zu spät - Kurzarbeit bei dem Arbeitsamt angemeldet und daß für den
Erfolg dieser Maßnahme die schlichte Begründung "Auftragsmangel" genügt
habe.
b) Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mehr als genügt, so daß
es Sache der Beklagten gewesen wäre, den gegen sie erhobenen Vorwurf zu
entkräften. Unzureichend ist dafür ihr von dem Berufungsgericht herangezoge-
ner, völlig unbestimmter Vortrag, daß die schlechte Auftragslage der Klägerin
nicht zu einer Unterbeschäftigung der Mitarbeiter habe führen müssen, weil es
auch andere wertschöpfende Tätigkeiten in den Betrieben gegeben haben kön-
ne. Zu ihrem Vortrag, sie habe das Risiko gescheut, von den Mitarbeitern be-
reits bezogenes Kurzarbeitergeld bei kurzfristiger Aufhebung der Kurzarbeit
wegen plötzlichen Arbeitsanfalls an das Arbeitsamt zurückzahlen zu müssen
(vgl. BAG DB 1991, 392), entgegnet die Revision zu Recht, daß die Klägerin in
diesem Fall nur den betreffenden Teil des Kurzarbeitergeldes hätte zurückzah-
len müssen und damit immer noch besser gestanden hätte, als bei durchgängi-
ger Zahlung des vollen Lohns an die unterbeschäftigten Mitarbeiter. Sonstige
übergeordnete Gesichtspunkte, welche das Abwarten der Beklagten als eine
vertretbare unternehmerische Ermessensentscheidung erscheinen
lassen
könnten, sind nicht festgestellt.
Die Tatenlosigkeit der Beklagten läßt sich - entgegen der Ansicht der
Revisionserwiderung - auch nicht damit rechtfertigen, daß es für die Kurzarbeit
gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einer Vereinbarung mit dem - nach dem Vor-
trag der Klägerin überdies dazu bereiten - Betriebsrat bedurft hätte und die Be-
willigung von Kurzarbeitergeld zusätzlich von einer Entscheidung des Arbeits-
amtes (§§ 63 ff. AFG) abhing. Ebenso wie ein Geschäftsführer bei Vertragsver-
handlungen mit einem Geschäftspartner der Gesellschaft jedenfalls versuchen
muß, deren Interessen zur Geltung zu bringen, muß er bei einer deutlichen
Unterbeschäftigung der Arbeitnehmer infolge Auftragsmangels zumindest den
Versuch machen, eine Kostenentlastung durch Kurzarbeit nach den gesetzli-
chen Möglichkeiten zu erreichen. Unterläßt er dies ohne überzeugenden Grund,
liegt bereits darin eine Pflichtwidrigkeit. Davon ist im vorliegenden Fall nach den
bisherigen Feststellungen revisionsrechtlich auszugehen.
III. Das Berufungsgericht hält die Klage weiter auch deshalb für unbe-
gründet, weil die Klägerin die Höhe des behaupteten Schadens und dessen
Verursachung durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit nicht substantiiert dar-
gelegt habe. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zwar trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft im
Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verur-
sachung durch das Verhalten des Geschäftsführers (vgl. oben II 1). Für das
Beweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des
§ 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungs-
last der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, daß sie Tatsachen
vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287
ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteile v. 3. Dezember 1999
- IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; v. 1. Dezember 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR
2000, 1340). Unter § 287 ZPO fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und in-
wieweit der Gesellschaft durch das dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhal-
ten ein Schaden entstanden ist. Denn bei einem Schadensersatzanspruch aus
Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus er-
wachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haf-
tungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO
vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGH, Urteil v. 3. Dezember 1999
aaO, m.N.). Gegenüber einem Geschäftsführer, der - wovon hier revisions-
rechtlich auszugehen ist - nicht einmal den Versuch einer schadensabwenden-
den Maßnahme unternommen und die Gesellschaft dadurch in die Schwierig-
keit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung gebracht hat, ist diese
Darlegungs- und Beweiserleichterung um so mehr gerechtfertigt.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das angefochtene Urteil die Be-
achtung obiger Grundsätze nicht erkennen.
a) Soweit die Klägerin mit der von ihr vorgelegten betriebswirtschaftli-
chen Analyse eines Wirtschaftsprüfers die Auslastungsquoten ihrer Betriebe für
die einzelnen Monate tabellarisch dargestellt und zu den gesamten Lohnkosten
in Beziehung gesetzt hat, ergeben sich daraus zwar nur die auf die Unterbe-
schäftigung entfallenden Lohnkosten. Inwieweit diese durch Kurzarbeit hätten
eingespart werden können, hängt von den gesetzlichen Voraussetzungen hier-
für ab, worauf das Berufungsgericht die Klägerin durch Aufklärungsverfügung
vom 16. Mai 2000 hingewiesen hat. Soweit die Revisionserwiderung insoweit
auf das Erfordernis einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
verweist, geht dies daran vorbei, daß der Betriebsrat hierzu nach dem unter
Beweis gestellten Vortrag der Klägerin grundsätzlich bereit war und auf sein
Drängen Ende Mai 1996 tatsächlich auch Kurzarbeit in gewissem Umfang an-
geordnet wurde. Da der Vortrag der Klägerin der Sache nach dahin ging, daß
der Betriebsrat mit Kurzarbeit im Umfang der jeweiligen Unterbeschäftigung
einverstanden gewesen wäre, brauchte sie im Rahmen des § 287 ZPO
- entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zusätzlich vorzutragen,
wann und mit welchem Inhalt die hypothetische Betriebsvereinbarung zustande
gekommen wäre.
Was die Voraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls mit der
Erwartung eines Erhalts der Arbeitsplätze gemäß § 63 Abs. 1 AFG angeht, so
hat die Klägerin, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, daß der Auftrags-
bestand sich ab Juni 1996 wieder gebessert habe. Dies ist im Rahmen des
§ 287 ZPO - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revi-
sionserwiderung - durchaus ein Indiz dafür, daß eine entsprechende Prognose
auch schon im August 1995 zu stellen war. Soweit die Revisionserwiderung
demgegenüber auf den Vortrag der Klägerin verweist, wonach die Klägerin im
Jahr 1995 überschuldet und im September 1996 konkursreif gewesen sei, wird
verkannt, daß gerade dies nach dem Vortrag der Klägerin durch Kurzarbeit
hätte abgewendet werden sollen. Entgegen der Behauptung der Revisionserwi-
derung betrug die Höchstdauer für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach der
gemäß § 67 Abs. 2 AFG erlassenen KurzArbGeldfristVO vom 30. November
1994 (BGBl. I, S. 3574) für die Zeit bis 30. Juni 1996 nicht sechs sondern zwölf
Monate - vorbehaltlich der Voraussetzung des § 67 Abs. 4 AFG, wonach der
Empfänger von Kurzarbeitergeld nach Ablauf von sechs Monaten für eine an-
derweitige Beschäftigung verfügbar sein mußte, was aber bei der damaligen
Arbeitsmarktlage kaum praktische Bedeutung hatte (vgl. Breunig in: Schönefel-
der/Kranz/Wanka, AFG 2. Aufl. § 67 Rdn. 23).
b) Da der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens durch die
Nichtanmeldung von Kurzarbeit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, durfte
das Berufungsgericht die Klage nicht ohne weiteres wegen evtl. noch fehlender
Substantiierung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der behaupteten
Pflichtverletzung und der geltend gemachten Schadenshöhe insgesamt abwei-
sen, sondern hatte zu prüfen, ob und in welchem Umfang wenigstens ein von
der Beklagten verursachter Mindestschaden geschätzt werden konnte, wobei
es zur Klärung der Schätzungsgrundlage auch von seinem Fragerecht Ge-
brauch zu machen hatte (vgl. BGH, Urteil v. 1. Dezember 2000, aaO). Das Be-
rufungsgericht hat die Klägerin in seiner Aufklärungsverfügung vom 16. Mai
2000 zwar darauf hingewiesen, daß die Höhe des geltend gemachten Scha-
dens noch "näherer Erläuterung" bedürfe und die Voraussetzungen für die Ge-
währung von Kurzarbeitergeld (§§ 63 ff. AFG) darzulegen seien. Die Klägerin
hat daraufhin in ihrer Berufungserwiderung vom 19. Juni 2000 geltend gemacht,
daß die in der Aufklärungsverfügung geforderten Nachweise bis zur mündlichen
Verhandlung vom 29. Juni 2000 vermutlich nicht mehr zu beschaffen seien.
Aufgrund der folgenden Mitteilung des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2000,
der Senat erwäge ein Teilurteil hinsichtlich einer anderen Schadensposition und
empfehle insoweit einen im Termin zu besprechenden Teilvergleich, durfte die
Klägerin, wie die Revision zu Recht rügt, davon ausgehen, daß das Berufungs-
gericht die Sache im übrigen nicht für entscheidungsreif halte und die Klägerin
sich deshalb mit den geforderten Nachweisen noch Zeit lassen könne. Die
Möglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nützte der Klä-
gerin unter den gegebenen Umständen nichts. Ebensowenig wurde ihr durch
das ihr eingeräumte Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf neues Vorbringen der
Beklagten in deren Schriftsatz vom 27. Juni 2000 Gelegenheit gegeben, der
Aufklärungsverfügung nachzukommen. Soweit das Berufungsgericht die hier-
nach geforderte Substantiierung im Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 2000
gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, wird das im
Hinblick auf das erstinstanzliche Obsiegen der Klägerin ohnehin durch diese
Vorschrift nicht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81,
NJW 1983, 931 f.). Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf die nunmehrige,
der Klägerin offenbar nicht früher mögliche Substantiierung ihres Vortrags die
mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO; vgl. auch BGH,
Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 f.), wie die Revision
zu Recht rügt. Davon abgesehen kann das angefochtene Urteil aber auch
schon wegen der Verkennung des § 287 ZPO nicht bestehenbleiben.
IV. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, sondern bedarf noch tatrichter-
licher Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO. Zum
anderen muß der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden, ihrer - von
dem Berufungsgericht verkannten - Beweislast zur Frage der Pflichtwidrigkeit
der unterlassenen Anmeldung von Kurzarbeit zu genügen. Die Sache ist daher
zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsge-
richt zurückzuverweisen.
Röhricht
Hesselberger
Goette
Kurzwelly
Kraemer