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BGH Urteil vom 05.12.2002 – 3 StR 161/02
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
5. Dezember 2002
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlungen
vom 17. Oktober und 5. Dezember 2002, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Tolksdorf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
von Lienen,
Becker
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
- in der Verhandlung vom 17. Oktober 2002 -
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-
gerichts Düsseldorf vom 20. Dezember 2001 wird
a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit
der Angeklagte im Fall 21 der Urteilsgründe (Abrechnungs-
erklärungen vom 15. April 1999) wegen Betruges verurteilt
worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des
Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten
der Staatskasse zur Last;
b) der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des
Betruges in 20 und des versuchten Betruges in 16 Fällen
schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines
Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 21 Fällen so-
wie wegen versuchten Betruges in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit
der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, bleibt im wesentli-
chen ohne Erfolg. Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antrags-
schrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO. Auch mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts hat die Revision
- abgesehen von der Einstellung des Verfahrens im Fall 21 der Urteilsgründe
und der dadurch veranlaßten Änderung des Schuldspruchs - keinen Erfolg.
I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte eröffnete im Jahr 1997 eine Zahnarztpraxis als reine
Privatpraxis, weil er einen Antrag auf Zulassung als Kassenarzt wegen seiner
Vorstrafen nicht als erfolgversprechend ansah. Um auch Kassenpatienten be-
handeln und die für diese erbrachten Leistungen abrechnen zu können, setzte
er ab Ende 1997 den als Kassenarzt zugelassenen Zeugen R. , der seine
eigene Zahnarztpraxis wegen hoher Schulden und fehlender Einnahmen hatte
aufgeben müssen, in seiner Praxis gegen eine monatliche Zahlung von 6.000
DM als "Strohmann" ein. Der Angeklagte behandelte neben den Privatpatien-
ten 90 % der Kassenpatienten, R. nur die restlichen 10 %. Entsprechend
der von beiden getroffenen Abrede rechnete R. jedoch gegenüber der Kas-
senzahnärztlichen Vereinigung N. (im folgenden: KZV) auch die vom An-
geklagten durchgeführten Behandlungen als eigene ab.
Auf diese Weise wurden der KZV im Zeitraum vom 12. Januar 1998 bis
10. April 2000 in 37 Fällen von R. unterzeichnete Leistungsanträge vorge-
legt. Die KZV zahlte nach Prüfung der Unterlagen Honorare in Höhe von ins-
gesamt rund 1,26 Millionen DM an R. aus. Das Geld vereinnahmte - abge-
sehen von der monatlichen Zahlung von 6.000 DM an R. - der Angeklagte
für sich.
Bereits in einer bei der KZV im August 1998 eingegangenen und an die
Staatsanwaltschaft weitergeleiteten anonymen Anzeige wurde der Angeklagte
bezichtigt, Behandlungen von Kassenpatienten über einen anderen Kassenarzt
abzurechnen. Da der Name des Kassenarztes nicht mitgeteilt war, wurde das
Ermittlungsverfahren eingestellt. Nachdem in einer weiteren, direkt an die
Staatsanwaltschaft gerichteten anonymen Anzeige der Name des abrechnen-
den Kassenzahnarztes mit "R. " genannt worden war, nahm sie die Ermitt-
lungen wieder auf und unterrichtete die KZV am 20. April 1999. Diese stellte
daraufhin hausinterne Ermittlungen an. Aufgrund der durch sie gewonnenen
Erkenntnisse faßte ihr Vorstand am 16. Juni 1999 den Beschluß, 50 % der be-
antragten Leistungen, jedoch entsprechend den maßgeblichen Satzungsregeln
maximal 50.000 DM einzubehalten und nur die darüber hinaus gehenden Be-
träge auszubezahlen. Die KZV hatte, nachdem sie in früheren Fällen bei einer
restriktiveren Vorgehensweise in Gerichtsverfahren unterlegen war, in der Sat-
zung festgelegt, daß eine Zurückbehaltung nur bei sehr dichtem Verdacht und
nur auf Grund eines Vorstandsbeschlusses möglich sei.
Das Landgericht hat angenommen, daß für die Zeit vor der Unterrich-
tung über die zweite anonyme Anzeige am 20. April 1999 die KZV die Auszah-
lungen aufgrund eines Irrtums im Sinne des § 263 StGB veranlaßt habe: Ein
Irrtum sei auch dann gegeben, wenn der Getäuschte - wie hier - die behaupte-
ten Tatsachen bezweifele, aber gleichwohl die Möglichkeit der Unwahrheit für
geringer erachte. Die Strafkammer hat daher die Einreichung von Abrechungen
in diesem Zeitraum als 21 Fälle des vollendeten Betrugs abgeurteilt. Dagegen
hat sie für die nachfolgenden 16 Abrechnungen nur versuchten Betrug bejaht,
weil die Entscheidungsträger der KZV auf Grund der zweiten Anzeige einen
verstärkten Verdacht gehegt hätten und davon ausgegangen seien, daß die
Abrechnungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht den Tatsachen ent-
sprochen hätten. Die späteren Leistungen seien somit nicht mehr durch einen
Irrtum veranlaßt gewesen.
II. Der Schuldspruch hält - in dem durch die teilweise Einstellung des
Verfahrens beschränkten Umfang - der rechtlichen Nachprüfung aufgrund der
Sachrüge stand.
1. Zum Irrtum:
Das Landgericht hat, soweit es die vor dem 20. April 1999 bearbeiteten
Abrechungsanträge (Fälle 1 bis 20) betrifft, ohne Rechtsfehler angenommen,
daß die Sachbearbeiter der KZV die Auszahlungen trotz des bereits entstan-
denen, bis dahin allerdings noch relativ vagen Verdachts auf Grund eines täu-
schungsbedingten Irrtums veranlaßt hatten. Soweit es für die späteren Abrech-
nungen (Fälle 22 bis 37) wegen des durch die zweite Anzeige verstärkten und
konkretisierten Verdachts einen Irrtum im Sinne des § 263 StGB aus Rechts-
gründen verneint und den Angeklagten nur wegen versuchten Betrugs verur-
teilt hat, ist dieser nicht beschwert, so daß für die Entscheidung über seine Re-
vision offen bleiben kann, ob es dabei nicht von einem zu engen Maßstab aus-
gegangen ist.
a) Zur Bedeutung von Zweifeln für die Annahme eines Irrtums:
Welchen Einfluß beim Betrugstatbestand Zweifel des Opfers an der
Wahrheit der vorgetäuschten Tatsache auf die Annahme eines Irrtums haben,
ist in der Literatur umstritten.
Die herrschende Lehre geht davon aus, daß auch der Zweifelnde im
Sinne des § 263 StGB irre und Zweifel solange irrelevant seien, als er die
Wahrheit der Tatsache noch für möglich halte. Der Getäuschte falle der List
des Täters auch dann zum Opfer, wenn er trotz seiner Zweifel infolge der Täu-
schung die Vermögensverfügung vornehme. Ein tatbestandsmäßiger Irrtum sei
erst dann nicht mehr gegeben, wenn er zwar die vorgespiegelte Tatsache für
möglich halte, jedoch zur Frage der Wahrheit innerlich nicht Stellung beziehe,
ihm der Wahrheitsgehalt gleichgültig sei und er die Vermögensverfügung un-
abhängig von ihrer Wahrheit treffe (vgl. insbesondere Lackner in LK 10. Aufl.
§ 263 Rdn. 79 ff.; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 84 ff.; Cramer in
Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 40; Maurach/Schroeder/Maiwald,
Strafrecht BT Bd. 1, 8. Aufl. § 41 Rdn. 59 ff.; Rengier, Strafrecht BT Bd. 1,
4. Aufl. § 13 Rdn. 21; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT Bd. 2, 24. Aufl. § 13
Rdn. 510; jew. m. w. N.).
Demgegenüber vertritt eine Mindermeinung mit durchweg viktimologisch
orientierten Erwägungen und im einzelnen differierenden Abgrenzungen die
Auffassung, daß der Betrugstatbestand bei zweifelnden Opfern wegen deren
verminderter Schutzbedürftigkeit nicht anwendbar sei (Hassemer, Schutzbe-
dürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik S. 131 ff., 147; Ellmer, Betrug
und Opfermitverantwortung S. 281 ff.; Kurth, Das Mitverschulden des Opfers
beim Betrug, S. 175 ff., 183 ff., 194 ff.). Teilweise wird dabei auf den Intensi-
tätsgrad des Zweifels oder auf dessen Konkretisierung abgestellt (Krey, Straf-
recht BT Bd. 2, 2. Aufl. Rdn. 373, 374; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim
Betrug, S. 248).
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stimmt im wesentlichen mit
der herrschenden Auffassung im Schrifttum überein (BGH wistra 1990, 305;
1992, 95, 97; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 21; vgl. auch BGHSt 2,
325, 326). Allerdings wurden bislang - soweit ersichtlich - nur Fälle entschie-
den, in denen das Opfer von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der
Wahrheit der behaupteten Tatsache ("wenn er die Möglichkeit der Unwahrheit
für geringer hält") ausgegangen ist.
Dem Senat geben die Ausführungen des Beschwerdeführers keine Ver-
anlassung, von den Grundsätzen der bisherigen Rechtsprechung abzugehen.
Die viktimologisch motivierten Ansätze zur Einschränkung des Betrugstatbe-
standes wegen geringerer Schutzbedürftigkeit des zweifelnden Tatopfers fin-
den im Wortlaut des § 263 StGB keine Stütze und nehmen den strafrechtlichen
Schutz vor Angriffen auf das Vermögen durch Täuschung unangemessen weit
zurück. Die These, daß keines Schutzes vor solchen Angriffen bedürfe, wer
Zweifel an der Wahrheit einer behaupteten, für seine Entscheidung über eine
Vermögensverfügung erheblichen Tatsache hege, trifft nicht zu. Die ihr
zugrundeliegende Vorstellung, daß sich das Tatopfer bei solchen Zweifeln ver-
gewissern oder von der schädigenden Vermögensverfügung Abstand nehmen
könne, läuft auf eine dem Strafrecht fremde Bewertung eines Mitverschuldens
hinaus, das auch sonst nicht tatbestandsausschließend wirkt, und begegnet
zudem in ihren tatsächlichen Prämissen Bedenken: Insbesondere in Fällen, in
denen das Tatopfer unter Täuschung über das Vorliegen der Voraussetzungen
auf gesetzlich oder vertraglich geschuldete Leistungen in Anspruch genommen
wird, ist seine Freiheit, die Erfüllung wegen Zweifeln an der Wahrheit der an-
spruchsbegründenden Behauptungen zu verweigern, faktisch schon durch das
mit der Weigerung verbundene Prozeßrisiko begrenzt. Das wird durch die hier
vom Landgericht getroffenen Feststellungen anschaulich bestätigt: Danach
waren für die KZV in der Vergangenheit gerichtliche Verfahren, in denen sie
von Ärzten auf Zahlungen in Anspruch genommen wurde, die sie wegen auf-
getretener Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Abrechnungen zurückgehal-
ten hatte, negativ ausgegangen. Gerade aus dieser Erfahrung hatte sie ihre
Satzung dahin geändert, daß nur bei Vorliegen eines "sehr weit konkretisierten
Verdachtes" Zahlungen zurückgehalten werden dürfen (UA S. 31). Damit ist
aber die Entscheidungssituation für den Sachbearbeiter der KZV in gewisser
Weise mit der eines Richters vergleichbar, der im Sinne des § 263 StGB auch
dann irrt, wenn er Zweifel an der Richtigkeit des vom Kläger behaupteten
Sachverhalts hat, der Klage aber stattgeben muß, weil der Beklagte säumig ist
oder die Beweislast ausnahmsweise diesen trifft (vgl. zum Irrtum beim Prozeß-
betrug Tiedemann aaO Rdn. 86; Cramer aaO Rdn. 51; Amelung GA 1977, 16).
Danach spielt es für die Tatbestandsmäßigkeit - entgegen dem Vorbrin-
gen der Revision - keine Rolle, ob die Entscheidungsträger der KZV bei sorg-
fältiger Prüfung die Täuschung durch den Angeklagten und seinen Mittäter
R. hätten erkennen können, denn selbst leichtfertige Opfer werden durch
das Strafrecht geschützt (st. Rspr., vgl. BGHSt 34, 199, 201; BGH wistra 1992,
95, 97; MDR 1972, 387 m. w. N.).
Zur Frage, bis zu welcher Intensität Zweifel des Getäuschten die An-
nahme eines Irrtums nicht ausschließen oder - umgekehrt - mit welchem Grad
der Wahrscheinlichkeit er die behauptete Tatsache für wahr halten muß, damit
ein Irrtum bejaht werden kann, neigt der Senat in Fortführung der bisherigen
Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der oben dargestellten herr-
schenden Meinung in der Literatur zu der Auffassung, daß - über die bislang
vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle hinaus - Zweifel solange nicht
geeignet sind, die Annahme eines tatbestandsmäßigen Irrtums in Frage zu
stellen, als das Opfer gleichwohl noch die Wahrheit der behaupteten Tatsache
für möglich hält und deswegen die Vermögensverfügung trifft, also trotz seiner
Zweifel, seien sie auch noch so erheblich, der List des Täters zum Opfer fällt
(Lackner aaO). Auch bei einem solchen Geschädigten ist noch eine Fehlvor-
stellung vorhanden, die für die Vermögensverfügung ursächlich wird und unter
den tatbestandlichen Begriff des Irrtums subsumiert werden kann. Hinzu
kommt, daß erhebliche praktische Bedenken gegen eine Abgrenzung nach
Wahrscheinlichkeitsgraden bestehen. Diese ließen sich begrifflich schwer fas-
sen und würden Feststellungen erforderlich machen, die über die Grenzen
dessen hinausgingen, was die Beweisaufnahme leisten kann.
Die Frage braucht indes hier nicht abschließend entschieden zu werden.
Auch ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung, nach der ein Argwohn
des Tatopfers für das Tatbestandsmerkmal des Irrtums jedenfalls dann un-
schädlich ist, wenn es die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält als die
der Wahrheit, ist die Annahme eines Irrtums und eines vollendeten Betrugs in
den Fällen 1 bis 20 nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand, daß durch die
im August 1998 eingegangene anonyme Anzeige, die den Angeklagten na-
mentlich nannte, aber keinen Hinweis darauf enthielt, über welchen zugelasse-
nen Kassenarzt er von ihm erbrachte Leistungen abrechnete, kein mit der
Prüfung von Abrechnungen des R. befaßter und für die Auszahlungsanord-
nung zuständiger Mitarbeiter der KZV auf den Gedanken verfallen ist, daß ge-
rade in dessen Anträgen die vom Angeklagten durchgeführten Behandlungen
abgerechnet sein könnten, und diesen Sachverhalt dann auch noch als wahr-
scheinlicher angesehen hat als die von R. behauptete Selbsterbringung der
Leistungen. Ebendies bringt das angefochtene Urteil mit der Feststellung, daß
die "maßgeblichen Entscheidungsträger" in der KZV vor dem 20. April 1999
allenfalls einen vagen Verdacht hatten, noch hinreichend deutlich zum Aus-
druck. Etwas anderes läßt sich im übrigen auch dem Vorbringen der Revision
nicht entnehmen, die sich insofern im Kern ihrer Ausführungen auf den Vorwurf
beschränkt, den zuständigen Mitarbeitern hätten bei sorgfältigerer Prüfung
Zweifel kommen können und müssen, die, wie sie - allerdings zu Unrecht -
meint, einen Irrtum ausgeschlossen hätten.
Soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen 22 bis 37 wegen
des nunmehr verstärkten und in Richtung des R. konkretisierten Verdachts
nur wegen versuchten Betrugs verurteilt hat, liegt nahe, daß es gemessen an
den vorstehenden Maßstäben zu strenge Anforderungen an die Annahme ei-
nes täuschungsbedingten Irrtums gestellt hat. Hierdurch ist der Angeklagte je-
doch nicht beschwert.
b) Zur gerichtlichen Feststellung des Irrtums:
Der Bestand des angefochtenen Urteils wird im Ergebnis auch nicht da-
durch gefährdet, daß es das Landgericht unterlassen hat, in den Urteilsgrün-
den im einzelnen darzustellen, wer in den Abrechnungsfällen jeweils die "maß-
geblichen Entscheidungsträger" innerhalb der KZV gewesen waren und welche
konkreten Vorstellungen diese über die Wahrheit der Angaben in den Anträgen
hatten.
aa) Da der Tatbestand des Betrugs voraussetzt, daß die Vermögens-
verfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlaßt worden ist, müssen die
Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und wel-
che Vorstellungen er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, daß der
Verfügende einem Irrtum erlegen war, wird dabei in aller Regel dessen Ver-
nehmung erfordern. Nur in einfach gelagerten Fällen - insbesondere bei der
betrügerischen Erschleichung von Leistungen zum Nachteil von Unternehmen,
in denen die Prüfung der anspruchsbegründenden Voraussetzungen in einem
standardisierten, auf massenhafte Erledigung ausgerichteten Abrechnungs-
verfahren erfolgt - wird sich die tatrichterliche Überzeugung je nach den nähe-
ren Umständen ausnahmsweise auch in anderer Weise gewinnen lassen, etwa
durch Vernehmung eines Abteilungsleiters oder Innenrevisors, der betriebsin-
tern die Schadensfälle bearbeitet hatte und von daher zu den Vorstellungen
der einzelnen Sachbearbeiter berichten kann (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1
Irrtum 9). Eine solche mittelbare Beweiserhebung wird jedoch dann nicht aus-
reichen, wenn vor der Verfügung ein erheblicher Verdacht einer betrügerischen
Täuschung laut geworden ist oder sich sonst Anhaltspunkte für weitergehende
Erkenntnisse des konkret für die Verfügung zuständigen Mitarbeiters ergeben
haben, da dann fraglich wird, ob dieser noch einem Irrtum erlegen war und
durch diesen zur Verfügung veranlaßt worden ist.
Bei arbeitsteilig tätigen Unternehmen, Körperschaften und Personen-
mehrheiten wird in der Regel auch festzustellen sein, wer im konkreten Fall auf
welcher Grundlage und mit welchen Vorstellungen die Entscheidung über die
Erbringung der vom Täter erstrebten Leistung getroffen und damit die Verfü-
gung vorgenommen hat. Im allgemeinen werden Prüfungen und Auszahlungs-
anordnungen auf der üblicherweise dafür vorgesehenen Sachbearbeiterebene
getroffen. Im Einzelfall kann die Entscheidung aber auch - etwa wegen der
Größenordnung eines Geschäfts oder auf Grund eines geschöpften Verdachts
- einer vorgesetzten Ebene vorgelegt worden sein, die dann die Entscheidung
selbst trifft oder dem Sachbearbeiter Weisung für die Erledigung des Vorgangs
erteilt. In diesen Fällen kann die Beurteilung der Irrtumsfrage sich insbesonde-
re dann als problematisch erweisen, wenn entweder nachgeordnete Hilfsper-
sonen oder Vorgesetzte bessere Erkenntnisse als der irrende Verfügende ge-
habt und unter Verstoß gegen ihre dienstlichen Pflichten eine entsprechende
Information oder Weisung zur Verhinderung einer Verfügung unterlassen ha-
ben (vgl. Tiedemann aaO, Rdn. 82 m. w. N.).
bb) Das angefochtene Urteil gibt auch unter Berücksichtigung des Revi-
sionsvorbringens keine Veranlassung, zu diesen zum Teil noch wenig geklär-
ten Rechtsfragen des näheren Stellung zu nehmen:
Für die Fälle 1 bis 20 reichen die allerdings recht pauschalen Feststel-
lungen noch aus. Ihre - hier für die Annahme eines Irrtums genügende (s. o. zu
Buchst. a)) - Überzeugung, daß die "maßgeblichen Entscheidungsträger" in-
nerhalb der KZV vor dem 20. April 1999 lediglich einen vagen Verdacht hatten,
hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler dadurch gewonnen, daß sie fünf in un-
terschiedlichen Funktionen - vom Hauptgeschäftsführer bis zur Leiterin des
Prüfungswesens - tätige Zeugen vernommen und sie insbesondere auch zur
Behandlung und Bewertung der ersten anonymen Anzeige befragt hat. Da sich
dabei keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, daß es innerhalb der KZV
weitergehende Erkenntnisse gegeben haben könnte, durfte die Strafkammer
angesichts des standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrech-
nungsverfahrens auch ohne namentliche Feststellung und Vernehmung der
einzelnen Sachbearbeiter den Schluß ziehen, daß auch diese allenfalls einen
lediglich vagen Verdacht hatten, der - wie dargelegt - einen Irrtum nicht in Fra-
ge stellt.
Für die nach dem 20. April 1999 bearbeiteten Anträge (Fälle 21 bis 37)
hätte das Landgericht dagegen - angesichts des nunmehr deutlich stärkeren
Verdachts - auf die Feststellung der jeweils verfügenden Mitarbeiter und deren
Vorstellungen über die Wahrheit der behaupteten Tatsachen nicht verzichten
dürfen, wenn es den Angeklagten wegen vollendeter Betrugstaten hätte verur-
teilen wollen. Da die Strafkammer indes für diesen Zeitraum ohnehin einen Irr-
tum verneint und daher nur versuchten Betrug angenommen hat, kommt es auf
die tatsächlichen Vorstellungen der Mitarbeiter der KZV ohnehin nicht an.
Vielmehr genügt, daß der Angeklagte mit einem Irrtum der zuständigen Sach-
bearbeiter rechnete oder ihn jedenfalls ernsthaft für möglich hielt. Das hat das
Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
2. Zum Vermögensschaden:
Die Strafkammer hat in der Auszahlung der Honorare an den Zeugen
R. für die Leistungen, die der Angeklagte als Nichtkassenarzt erbracht hat-
te, ohne Rechtsfehler einen entsprechenden Vermögensschaden gesehen.
Nach der für den Bereich des Sozialversicherungsrechts geltenden streng for-
malen Betrachtungsweise (vgl. BGH NStZ 1995, 85 f.) genügt hierfür bereits
der Umstand, daß der Angeklagte ohne kassenärztliche Zulassung nicht be-
rechtigt ist, an der durch die KZV erfolgten Verteilung der von den Kassen be-
zahlten Honorare teilzunehmen. Dabei spielt es keine Rolle, daß den Kassen
infolge der Behandlung ihrer Patienten durch den Angeklagten Aufwendungen
in möglicherweise gleicher Höhe erspart blieben, die ihnen durch die Behand-
lung durch einen anderen, bei der Kasse zugelassenen Arzt entstanden wären.
Denn eine solche Kompensation findet bei der Schadensberechnung nicht statt
(BGH NStZ 1995, 85, 86), zumal ein anderer hypothetischer Sachverhalt
zugrunde gelegt wird und offen bleiben muß, ob ein anderer Arzt die gleiche
Behandlungsweise gewählt hätte.
Soweit der Beschwerdeführer Bedenken gegen diese streng formale so-
zialversicherungsrechtliche Betrachtungsweise anmeldet und unter Bezug-
nahme auf Stimmen aus dem strafrechtlichen Schrifttum (vgl. Volk NJW 2000,
3385 ff.) Einschränkungen verlangt, kann offen bleiben, ob dem zu folgen ist.
Die Notwendigkeit von Einschränkungen wird diskutiert für Fälle des Abrech-
nungsbetrugs begangen durch Ärzte, die sich als Partner einer zugelassenen
Gemeinschaftspraxis ausgaben, in Wahrheit aber lediglich Angestellte waren
und denen deshalb vorgeworfen wurde, sich die Zulassung erschlichen zu ha-
ben (vgl. OLG Koblenz, MedR 2001, 144 f.). In solchen Fällen mag tatsächlich
zweifelhaft sein, ob der Irrtum der Verantwortlichen bei der Kassenärztlichen
Vereinigung nicht allein eine "Statusfrage", nicht aber die Abrechnungsvoraus-
setzungen betrifft und ob nicht die Auszahlung des Honorars deswegen auch
keinen Vermögensschaden begründet. Daraus läßt sich aber für die Beurtei-
lung der Strafbarkeit des Angeklagten nichts ableiten. Anders als die Ärzte in
den genannten Fällen, die immerhin wirksam zugelassen waren und im übrigen
- nach Genehmigung - auch als Angestellte eines Kassenarztes hätten tätig
werden dürfen, gehört der Angeklagte nicht zum Kreis der Anspruchsberech-
tigten; mit den Abrechnungen, die er und der Mittäter R. vorgelegt haben, ist
nicht lediglich über berufsständische "Statusfragen" getäuscht worden.
III. Im Fall 21 hat der Senat das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO ein-
gestellt, weil hierzu dem Urteil nicht zu entnehmen ist, ob über den vor dem
20. April 1999 eingereichten Antrag vor oder erst nach diesem Zeitpunkt ent-
schieden worden ist. Davon könnte aber - wie dargestellt - abhängen, ob die
getroffenen Feststellungen ausreichen, um die Verurteilung des Angeklagten
wegen vollendeten Betrugs auch in diesem Fall zu tragen.
IV. Zum Strafausspruch hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der
Revisionsrechtfertigung ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-
klagten ergeben. Das Landgericht hat bei der Strafzumessung insbesondere
erheblich zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß er fachgerechte ärzt-
liche Behandlungen durchgeführt und objektiv die abgerechneten Leistungen
tatsächlich erbracht hat. Auch die Gesamtstrafe hat Bestand, da der Senat
ausschließen kann, daß das Landgericht bei Wegfall der Einzelstrafe von neun
Monaten im Fall 21 angesichts der verbliebenen 36 weiteren Einzelstrafen zu
einer niedrigeren Gesamtstrafe gelangt wäre.
Tolksdorf Miebach Winkler
von Lienen Becker
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
__________________
StGB § 263
1. Zur Tatbestandsmäßigkeit des Irrtums bei Zweifeln des Opfers.
2. Zu den Anforderungen an die Feststellung eines Irrtums beim Betrug zum
Nachteil von arbeitsteilig tätigen Unternehmen, Körperschaften und Perso-
nenmehrheiten.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02 - LG Düsseldorf