BGH Urteil vom 05.12.2002 – III ZR 148/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 148/02

Verkündet am: 5. Dezember 2002 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 839 Ca, Cb, Fd

Zu den Amtspflichten einer Behörde, die in ständiger Verwaltungsübung

Mindestwartezeiten für eine Beförderung festlegt.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - III ZR 148/02 - OLG Schleswig

LG Kiel

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die

Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom

28. März 2002 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Lehrer an den Beruflichen Schulen des Kreises P. Er wur-

de vom beklagten Land zum 1. März 1981 als Studienrat z.A. eingestellt. Mit

Wirkung vom 1. März 1984 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis

auf Lebenszeit zum Studienrat ernannt. Die Beförderung zum Oberstudienrat

erfolgte auf Antrag des Klägers vom 3. Oktober 1995 mit Wirkung zum 1. Au-

gust 1996.

Das Kultusministerium des beklagten Landes hatte die Beförderung von

Lehrkräften durch Erlaß vom 10. Juni 1977 geregelt. Diesen "Empfehlungen"

zufolge sollten "zwischen zwei Beförderungen" mindestens drei Jahre liegen

(Nr. 2.3 des vorgenannten Erlasses). Bei der (ersten) Beförderung vom Studi-

enrat zum Oberstudienrat ging die Praxis des Ministeriums ebenfalls dahin,

daß eine bestimmte Wartezeit eingehalten sein mußte. Das Ministerium bezog

in die Auswahl für die - nicht ausgeschriebenen und nicht mit einer Funktions-

änderung verbundenen - Beförderungsstellen nur solche Studienräte ein, die

das für den Beförderungstermin maßgebliche Dienstalter erreicht hatten. Die

Anforderungen an das Dienstalter verschärften sich im Laufe der Jahre. 1995

wurde

- bis zum

Inkrafttreten des neuen Beförderungserlasses zum

10. November 1995 - schließlich eine Wartezeit von zwölf Dienstjahren ver-

langt.

Der Kläger fiel, weil er die geforderte Wartezeit nicht erfüllte, bis 1995

nicht in den Kreis der Studienräte, die für eine Beförderung in Betracht kamen.

Er macht geltend, die von dem beklagten Land geübte Beförderungspraxis sei

amtspflichtwidrig gewesen; sie habe gegen den Leistungsgrundsatz verstoßen.

Im Wege des Schadensersatzes begehrt er, so gestellt zu werden, als wäre er

bereits zum 1. Mai 1992 zum Oberstudienrat befördert worden. Er hat bean-

tragt, das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 28.239,16 DM nebst Zinsen zu

zahlen, sowie festzustellen, daß das beklagte Land verpflichtet ist, ihm jegli-

chen weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der nicht zum 1. Mai 1992 erfolg-

ten Beförderung von einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 auf eine

Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 entstanden ist und entstehen wird.

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revi-

sion verfolgt der Kläger die vorgenannten Anträge weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB

i.V.m. Art. 34 GG) verneint und hierzu ausgeführt:

Zwar sei ein Beförderungsverfahren, wie es das beklagte Land von 1990

bis 1995 praktiziert habe, rechtlich bedenklich. Eine Wartezeit von zwölf Jah-

ren laufe dem verfassungsrechtlichen Gebot zuwider, dem Leistungsgrundsatz

bei Beförderungsentscheidungen den Vorrang zu geben. Erwägenswerte

Gründe für eine derart lange Wartezeit seien nicht ersichtlich. Ob eine solche

Wartezeit dennoch ausnahmsweise vertretbar sei, wenn wenigen Beförde-

rungsstellen eine Vielzahl von Beförderungskandidaten der obersten Noten-

stufe gegenüberstehe (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht,

Beschluß vom 19. April 1996 - 3 M 14/96 S. 3), könne offenbleiben. Die Be-

diensteten des beklagten Landes hätten jedenfalls keine Amtspflicht verletzt,

die ihnen gegenüber dem Kläger als "Dritten" im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1

BGB obgelegen hätten. Die Festlegung der Wartezeiten sei ein Verwaltungs-

internum gewesen und - wie eine ministerielle Verordnung oder ein allgemeiner

Erlaß - ausschließlich im öffentlichen Interesse geschehen. Es habe weder ei-

nen sicher abgrenzbaren Kreis von Personen gegeben, die von dieser Rege-

lung unrechtmäßig benachteiligt worden sein könnten, noch überhaupt Anträ-

ge, über die ablehnend entschieden worden sei.

II.

Die Gründe des Berufungsurteils halten der rechtlichen Prüfung jeden-

falls im Ergebnis stand.

1.

Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die vom beklagten

Land für die Beförderungen der Jahre 1992 bis 1994 praktizierte zehnjährige,

für 1995 zwölfjährige Mindestwartezeit mit dem Leistungsgrundsatz (Art. 33

Abs. 2, 5 GG; §§ 10 Abs. 1; 20 Abs. 1 LBG Schleswig-Holstein i.d.F. der Be-

kanntmachung vom 2. Juni 1991, GVOBl. Schl.-H. S. 275) kaum zu vereinba-

ren war.

Grundsätzlich verstoßen Mindestwartezeiten, die durch Verwaltungsvor-

schriften oder durch eine rein tatsächliche Übung eingeführt werden können

(vgl. BVerwG, Beschluß vom 7. April 1990 - 2 B 21/00 - juris; Schütz/Maiwald,

Beamtenrecht des Bundes und der Länder 5. Aufl. <Stand Juli 2002> § 25

LBG NW Rn. 2b), nicht gegen die allgemeinen Auswahlgrundsätze. Sie dienen

vielmehr der Verwirklichung des Leistungsprinzips: Die Übertragung eines hö-

heren Amtes setzt voraus, daß der Beamte den Anforderungen dieses Amtes

voll entspricht. Um hierfür eine hinreichend sichere Beurteilungsgrundlage zu

haben, ist eine gewisse Mindestbewährungszeit in dem niedrigeren Amt unab-

dingbar (vgl. OVG Rheinland-Pfalz ZBR 1981, 378; NVwZ-RR 1998, 246;

DVBl. 1999, 1446; Fürst in Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht <Stand

September 2002> Rn. 20 f

vor § 15 BBG; Schütz/Maiwald aaO;

Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG <Stand August 2002> § 23 Rn. 2). Die Mindest-

wartezeit ist daneben ein Instrument zur Gewährleistung der Chancengleich-

heit im beruflichen Wettbewerb: Der in höher bewertete Ämter führende Perso-

nalfluß muß stets in einem Maße erhalten bleiben, daß auch in der Breite der

Mitarbeiterschaft eine möglichst günstige, durch reale Beförderungsaussichten

unterstützte Leistungsmotivation vorhanden ist. Es dient deshalb nicht nur dem

Interesse aller Beamten, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer

möglichst effektiven Verwaltungsarbeit, wenn der Dienstherr das Entstehen

eines sogenannten Beförderungsstaues nach Möglichkeit vermeidet. Hierfür

eignet sich die am Planstellenangebot orientierte zeitliche Bemessung der Be-

förderungschancen durch die Festlegung entsprechender Wartezeiten (vgl.

OVG Rheinland-Pfalz ZBR 1981, 378 und DVBl. 1999, 1446; Schrö-

der/Lemhöfer/Krafft, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten <Stand 1. Januar

2001> § 12 BLV Rn. 8; Plog/Wiedow/Lemhöfer aaO). Dementsprechend wer-

den die in den Laufbahnverordnungen des Bundes und der Länder vorge-

schriebenen Mindestwartezeiten aus beamten- wie verfassungsrechtlicher

Sicht nicht für bedenklich erachtet (vgl. Schütz/Maiwald aaO und Rn. 2c).

Eine solche maßvolle Mindestbewährungszeit lag im Streitfall wohl nicht

mehr vor. Die vom beklagten Land ab dem Beförderungsjahr 1992 festgelegte

Wartezeit von zehn Jahren, von sogar zwölf Jahren im Beförderungsjahr 1995,

dürfte den Leistungsgrundsatz zum Nachteil junger, leistungsstarker Beamter

unverhältnismäßig eingeschränkt haben (vgl. OVG Rheinland-Pfalz NVwZ-RR

1998, 246, 247). Sie wurden durch das strikte, formale Wartezeiterfordernis

- bereits für die erste Beförderung - für mindestens ein volles Jahrzehnt von

dem Beförderungsgeschehen ferngehalten.

2.

Die Amtshaftung setzt - außer der Verletzung einer Amtspflicht, die hier

naheliegt - voraus, daß es sich um eine drittgerichtete Amtspflicht handelt

(§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das hat das Berufungsgericht unter Berufung auf

das Senatsurteil BGHZ 21, 256 verneint. Dort hat der Senat ausgesprochen,

kein Beamter könne Schadensersatzansprüche allein aus der Tatsache her-

leiten, daß er trotz Erfüllung aller Voraussetzungen für eine Beförderung nicht

befördert worden sei. Denn mangels eines Rechtes auf Beförderung liege in

der Nichtbeförderung keine Einwirkung in rechtlich geschützte Güter des Be-

amten. Die mit der Bearbeitung der Beförderungsangelegenheiten befaßten

Beamten erfüllten deshalb auch bei der Auswahl der Bewerber keine diesen

gegenüber obliegende Amtspflicht, sondern nur ihre allgemeinen Dienstpflich-

ten (Senatsurteil aaO 257 f).

Der Streitfall nötigt nicht zu entscheiden, ob an diesen Grundsätzen un-

eingeschränkt festzuhalten ist und ob eine vergleichbare Fallgestaltung vor-

liegt. Das Berufungsurteil stellt sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig

dar (§§ 561 ZPO n.F., 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO).

3.

Eine Ersatzpflicht des beklagten Landes tritt nicht ein, weil der (unter-

stelltermaßen) verletzte Kläger es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden

durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB).

Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB sind nicht nur die in Ver-

fahrensvorschriften vorgesehenen und dem prozeßtechnischen Begriff eines

Rechtsmittels unterfallenden Behelfe, sondern alle rechtlich möglichen und ge-

eigneten, förmlichen oder formlosen Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen

die schädigende Vornahme oder Unterlassung der Amtshandlung selbst richten

und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken

und ermöglichen. Besteht die Pflichtverletzung in der rechtswidrigen Ablehnung

oder Unterlassung einer Maßnahme, so muß das Rechtsmittel geeignet sein,

die Vornahme der betreffenden Amtshandlung zu erwirken (st. Rspr. des Se-

nats, z.B. BGHZ 123, 1, 7 f; Staudinger/Wurm, BGB <2002> § 839 Rn. 347

m.w.N.). Ein solches Rechtsmittel hat der Kläger versäumt zu ergreifen.

Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts er-

kundigte sich der Kläger zwar seit Ende der achtziger Jahre, zuletzt im Febru-

ar 1992, mündlich bei seinem Schulleiter nach der Möglichkeit einer Beförde-

rung. Der Schulleiter teilte ihm mit, die Auswahl der zur Beförderung anstehen-

den Lehrkräfte erfolge ausschließlich durch das zuständige Kultusministerium.

Der Kläger gab sich mit dieser Auskunft zufrieden. Erst am 3. Oktober 1995

beantragte er formell seine Beförderung, wurde daraufhin im Dezember 1995

beurteilt und mit Wirkung zum 1. August 1996 zum Oberstudienrat ernannt. Er

muß sich deshalb entgegenhalten lassen, den Antrag auf Beförderung nicht

schon 1992 gestellt und gegebenenfalls mit Widerspruch, Verpflichtungsklage

und dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung verfolgt zu haben. Auf

diese Weise hätte er sich gegen die mit der Festsetzung der Wartezeit verbun-

dene faktische Beförderungssperre wenden und seinen Anspruch auf seiner

Eignung entsprechenden Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 3 i.V.m. Art. 33

Abs. 2 GG, vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 1993 - III ZR 68/92 - NVwZ 1994,

825, 826) durchsetzen können.

Dem Kläger wird damit entgegen der Auffassung der Revision nicht zu-

gemutet, im Falle einer Ablehnung seines Beförderungsantrags gleichsam "auf

Verdacht" Klage zu erheben. Wenn er sich um ein Beförderungsamt beworben

hätte, hätte ihn das beklagte Land vom Ausgang des Auswahlverfahrens unter-

richten müssen und ihn damit in die Lage versetzt abzuschätzen, ob ein

Rechtsbehelf Erfolg versprach oder nicht (vgl. Senat BGHZ 129, 226, 230).

Dem Beamten steht ein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz

gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadenser-

satzbegehren nicht zu (Senat BGHZ 98, 85; 113, 17, 22; BVerwGE 107, 29, 32,

34; BVerwG NVwZ 1999, 542 f; DÖV 2002, 865, 866; Staudinger/Wurm aaO

Rn. 344). Der Kläger muß dementsprechend gemäß § 839 Abs. 3 BGB gegen

sich gelten lassen, daß er das für rechtswidrig gehaltene Unterbleiben der Be-

förderung bis Oktober 1995, als er den zum Erfolg führenden Beförderungsan-

trag gestellt hat, hingenommen hat.

Rinne

Streck

Schlick

Kapsa

Galke