BGH Urteil vom 09.12.2002 – II ZR 202/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 202/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. Dezember 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 9. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des

27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Mai 2000

im Kostenpunkt, soweit er nicht die Pflicht der Klägerin zur Tra-

gung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 be-

trifft, und insoweit aufgehoben, als es der Beklagten zu 2 Werk-

lohnansprüche für die Positionen 4.2 ("Bodenbehandlungsanlage

vorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") aberkennt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien hatten sich 1989 zur Durchführung von Bodensanierungs-

sowie Erd- und Tiefbauarbeiten beim Bau eines Teilstücks der Autobahn A 33

im Bereich Schloß H.

zu

einer

sog. Dach-Arbeitsgemeinschaft

(Dach-ARGE) zusammengeschlossen. Die ARGE erhielt den Auftrag. Die Par-

teien erbrachten ihre jeweiligen eigenständigen Leistungen als Nachunterneh-

mer der ARGE. Nach Beendigung der Arbeiten kam es zwischen ihnen über die

Aufteilung des der ARGE gezahlten Werklohns und des Kontoguthabens der

ARGE zum vorliegenden, mit Klage und Widerklage geführten Rechtsstreit.

Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, streiten die Parteien

darüber, ob der Beklagten für die Leistungskomplexe "Bodenbehandlungsanla-

ge vorhalten" und "Boden lösen und lagern" ein Anteil an dem von dem Auf-

traggeber entsprechend seinem Vertrag mit der ARGE hierfür gezahlten Werk-

lohn zusteht.

Das Landgericht hat die für die Positionen 4.2 ("Bodenbehandlungsanla-

ge vorhalten") und 4.3.1 ("Boden lösen und lagern") gezahlte Vergütung dem

Gutachten des Sachverständigen T. folgend zwischen den Parteien im

Verhältnis 76 % Klägerin und 24 % Beklagte geteilt. Das Berufungsgericht hat

der Klägerin hinsichtlich beider Positionen jeweils das zugesprochen, was sie

der ARGE berechnet hat. Die Differenz zu der der ARGE vom Auftraggeber für

jene Positionen vertragsgemäß zu zahlenden (höheren) Vergütung hat es als

Gewinn der ARGE behandelt und zwischen den Parteien hälftig geteilt. Mit ihrer

Revision wendet sich die Beklagte u.a. gegen diese für sie ungünstige Auftei-

lung des Werklohns.

Insoweit hat der Senat die Revision angenommen, im übrigen hat er sie

nicht angenommen.

Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

1. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, daß sich ein Leistungsanteil

der Beklagten hinsichtlich der Position "Bodenbehandlungsanlage vorhalten"

nicht feststellen lasse. Der Sachverständige T. habe der Beklagten 24 %

der Vergütung zugebilligt, ohne indes Feststellungen getroffen oder nähere

Plausibilitätserwägungen dazu angestellt zu haben, ob die Beklagte insoweit

überhaupt tätig gewesen sei.

Die Revision rügt mit Recht, daß sich das Berufungsgericht damit, ohne

insoweit eigene Sachkunde darzulegen, über die Auffassung des Sachverstän-

digen T. hinweggesetzt hat, an der dieser bei seiner Anhörung in der Be-

rufungsverhandlung ausweislich des darüber gefertigten Berichterstatterver-

merks festgehalten hat.

Dem Sachverständigen zufolge war die der ARGE gezahlte Vergütung

für das Einrichten wie das Vorhalten der Bodenbehandlungsanlage zwischen

den Parteien nach dem Anteil aufzuteilen, der ihrem Anteil an der Durchführung

der übrigen unter dem Titel 4 in Auftrag gegebenen Leistungen, 76 % Klägerin

und 24 % Beklagte, entspricht. Er hat dieses - vom Berufungsgericht für die Po-

sition "Einrichtung der Anlage" auch akzeptierte - Vorgehen bei der Erläuterung

seines Gutachtens vor dem Landgericht damit begründet, daß es bei derartigen

Positionen nicht üblich sei, die Vergütung in aller Akribie danach zu verteilen,

wer die einzelnen Arbeiten jeweils ausgeführt hat. Mit diesem Argument hat er

der - jedenfalls für die in Rede stehende Position des "Vorhaltens der Anlage"

geltenden - Tatsache Rechnung getragen, daß es insoweit nicht um exakt nach

Massen und Zeitaufwand zu erfassende Tätigkeiten ging, sondern um die lau-

fende Überwachung der Gebrauchstüchtigkeit und Funktionstüchtigkeit der An-

lage und ggf. die Beseitigung auftretender Mängel mit dem dafür vorgehaltenen

Gerät. Es handelt sich bei dem Vorhalten der Anlage um eine pauschale Lei-

stung, wie sich auch darin zeigt, daß sie pauschal angeboten und ebenso auch

pauschal abgerechnet worden ist. Das Berufungsgericht hat weder dargetan,

daß und weshalb gleichwohl eine Aufteilung, wie sie der Sachverständige für

geboten erachtet hat, hier nicht in Betracht kommt, noch daß es insoweit über

entsprechende eigene Sachkunde verfügt.

Sein Vorwurf, der Sachverständige hätte Feststellungen treffen oder

Plausibilitätsüberlegungen dazu anstellen müssen, ob die Beklagte überhaupt

tätig geworden sei, geht fehl. Richtig ist zwar, daß die Beklagte keinen Anteil

am Werklohn für das Vorhalten der Bodenbearbeitungsanlage zu beanspruchen

hätte, sondern nur am ARGE Gewinn zu beteiligen wäre, wenn sie überhaupt

keine als Vorhalten anzusehenden Leistungen erbracht hätte. Das ist jedoch

nicht festgestellt und kann mit Rücksicht auf die Aussage des vom Berufungs-

gericht als Zeuge vernommenen Mitarbeiters K. der Klägerin auch kaum

festgestellt werden. K. hat erklärt, die Beklagte habe die im Rahmen der

Position 4.1 "Einrichten der Bodenbehandlungsanlage" von ihr angelegten

Straßen während der Bodensanierung mit einem Radlader in Ordnung gehal-

ten.

2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten auch einen Vergütungsanteil

für die Position "Boden lösen und lagern" mit der Begründung aberkannt, ein

Leistungsanteil ihrerseits sei nicht erweislich. Den in der Berufungsverhandlung

vernommenen Zeugen P. und K. zufolge habe die Beklagte sich an

den Arbeiten nicht beteiligt, der Sachverständige T. habe seine ursprüng-

lich gegenteilige Auffassung revidiert und die Arbeiten allein der Klägerin zuge-

schrieben.

Diese Ausführungen halten ebenfalls revisionsrechtlicher Prüfung nicht

stand. Sie lassen, wie die Revision mit Recht beanstandet, außer acht, daß es

einer Zeugenvernehmung in der Berufungsinstanz jedenfalls zum Grund einer

Vergütungsforderung nicht bedurfte, weil Leistungen der Beklagten, die der Po-

sition 4.3.1 zuzurechnen sind, zwischen den Parteien bereits in erster Instanz

unstreitig waren und von der Klägerin auch im Berufungsverfahren nicht wieder

in Abrede gestellt worden sind. Sie verkennen zudem die Reichweite der Erklä-

rung des Sachverständigen T. in der Berufungsverhandlung.

In der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 3. März 1999 ha-

ben die Parteien zur Position 4.3.1 unstreitig gestellt, daß die Klägerin den Bo-

den aufgehoben, aufgeladen und gelagert hat, die Beklagte jedoch an der Aus-

hubstelle die notwendigen, aber nicht ausgeschriebenen Planierarbeiten durch-

geführt und die Böschung profiliert hat. Hierauf und auf die Erklärung des Sach-

verständigen T. im Termin vom 3. März 1999 gestützt, daß es auch inso-

weit bei dem von ihm in seinem Gutachten vom 31. August 1998 mit 4,20 DM/m2 für die Leistung der Beklagten als angemessen erachteten Qua-

dratmeterpreis bleibe, hat das Landgericht der Beklagten eine Vergütung von

65.593,36 DM zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin gemeint,

die Beklagte habe den Einbau des Bodens vorgenommen, hierfür einen Preis von 4,20 DM/m2 allerdings für zu hoch gehalten, aber sie hat nicht bestritten,

daß die Beklagte die Planier- und Böschungsarbeiten ausgeführt hat. Diese

Arbeiten gehörten dem vom Berufungsgericht eingeholten Ergänzungsgutach-

ten des Sachverständigen vom 25. Januar 2000 zufolge zur Position 4.3.1.

Nach dem Vorbringen der Klägerin konnte es in der Beweisaufnahme vor dem

Berufungsgericht daher allenfalls noch um die Höhe des der Beklagten für die

unstreitigen Arbeiten zustehenden Werklohns gehen, nicht aber um den Grund

dieses Anspruchs.

Daß die Zeugenaussagen einen Leistungsanteil der Beklagten nicht be-

stätigt haben, besagt auch nicht etwa, daß die Beklagte keine Planier- und Bö-

schungsarbeiten ausgeführt hat. Denn die Zeugen haben sich nur zu den in der

Positionsüberschrift genannten Tätigkeiten "Boden lösen, laden und lagern"

geäußert, nicht zu an der Bodenentnahmestelle ausgeführten sonstigen Lei-

stungen. Sie sind von den Beteiligten offensichtlich in dieser Hinsicht auch nicht

befragt worden.

Das Berufungsgericht mißversteht den Sachverständigen, wenn es an-

nimmt, er habe auch die unstreitig zur Position 4.3.1 gehörenden Planier- und

Böschungsarbeiten letztlich allein der Klägerin zugeschrieben. Dessen Äuße-

rung in der Berufungsverhandlung, hinsichtlich der Position 4.3.1 sei er ur-

sprünglich von einer Leistung der Beklagten ausgegangen, das habe sich je-

doch nicht als richtig erwiesen, den Einbau des Bodens in die Zelte habe die

Klägerin vorgenommen, bezieht sich offensichtlich gerade nicht auf die unstrei-

tigen, von der Beklagten nach dem Lösen und Abfahren des kontaminierten

Bodens an der Aushubstelle vorgenommenen Arbeiten, die das Auffüllen und

Ausgleichen der entstandenen Senken betrafen.

3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es

nach ergänzender Anhörung der Parteien über die Verteilung des Werklohns für

die streitigen Positionen neu befindet und auf der sich dann ergebenden Basis

über Klage und Widerklage entscheidet. Es wird dabei auch zu berücksichtigen

haben, daß die Beklagte für die Position 4.2 in erster Instanz selbst nur den

über die der Klägerin gegen die ARGE zustehende Vergütung hinausgehenden

Betrag von 225.000,00 DM für sich reklamierte, worauf die Klägerin in ihrer Be-

rufungsbegründung hingewiesen hat.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly

Münke