BGH Urteil vom 12.12.2002 – I ZR 124/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 124/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

Verkündet am: 12. Dezember 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Bricanyl II

UWG § 1; AMG § 10 Abs. 8

Mit der Neufassung von § 10 Abs. 8 AMG, wonach auf die Angabe des Parallel- importeurs auf der Blisterpackung verzichtet werden kann, und mit dem damit verfolgten Zweck, Handelshemmnisse beim Parallelimport von Arzneimitteln innerhalb der Europäischen Union abzubauen, ist es nicht zu vereinbaren, den Parallelimporteur unter dem Gesichtspunkt unlauteren Wettbewerbsverhaltens als verpflichtet anzusehen, die ursprüngliche Herstellerangabe zu entfernen.

BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 124/00 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.

Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 27. April 2000

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen, pro-

duziert und vertreibt das Arzneimittel "Bricanyl" zur Behandlung der Atemwege.

Sie ist Lizenznehmerin der Marke Nr. 882 157 "BRICANYL", eingetragen für

"pharmazeutische Erzeugnisse", deren Inhaberin ihre Muttergesellschaft ist.

Die Beklagte, eine Parallelimporteurin von Arzneimitteln, beabsichtigt,

das Arzneimittel "Bricanyl", das im Ausfuhrmitgliedstaat unter der Bezeichnung

"Bricanyl 2,5" vertrieben wird, gemäß den von ihr der Klägerin übersandten Mu-

stern in Deutschland zu vertreiben.

Die Klägerin hat das als Markenverletzung und als wettbewerbswidrig

beanstandet und im Wege der einstweiligen Verfügung ein Verbot entspre-

chend dem im Streitfall begehrten Unterlassungsgebot erstritten.

Die beanstandete Aufmachung der Blisterpackung enthält auf der Rück-

seite den Hinweis "N.V. A. S.A. BRICANYL® 2,5 (terbutalin.)

2,5 mg". Das genannte Unternehmen hat das Arzneimittel im Ausfuhrmitglied-

staat mit Zustimmung der Markeninhaberin erstmals in den Verkehr gebracht.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Firmenangabe auf der Blisterpak-

kung werde als Hinweis auf den pharmazeutischen Unternehmer verstanden.

Dieser sei die Beklagte als Parallelimporteurin des Arzneimittels. Auf sie werde

auf der Blisterpackung aber nicht hingewiesen. Außerdem enthalte diese die in

Deutschland unzutreffende Arzneimittelbezeichnung "Bricanyl 2,5"; in Deutsch-

land sei das Arzneimittel unter "Bricanyl" zugelassen. Diese Aufmachung be-

einträchtige den Originalzustand der Ware, insoweit liege eine mittelbare Mar-

kenverletzung vor. Außerdem verstoße die Beklagte gegen § 10 Abs. 8 Satz 1

AMG i.V. mit § 1 UWG, weil sie den pharmazeutischen Unternehmer und die

Arzneimittelbezeichnung nicht zutreffend angebe. Des weiteren fehle auch das

Verfalldatum und der Hinweis "Verwendbar bis" auf der Blisterpackung.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel

zu verurteilen, es zu unterlassen,

das Arzneimittel Bricanyl mit den aus der Anlage K 2 in Ablichtung

ersichtlichen Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland

feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, bei

dem Fertigarzneimittel "Bricanyl" handele es sich um ein fiktiv zugelassenes

Altarzneimittel, für das die Vorschrift des § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG nicht gelte.

Die Firmenangabe auf der Blisterpackung sei nicht irreführend, weil der sorgfäl-

tige, vernünftige und aufmerksame Verbraucher die Blisterpackung eines ver-

schreibungspflichtigen Arzneimittels stets mit der Faltschachtel und der Ge-

brauchsinformation aufbewahre, die beide alle nach dem Arzneimittelgesetz

erforderlichen Angaben enthielten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Berufung ist erfolglos geblieben.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt

die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten

angenommen. Dazu hat es ausgeführt:

Ob in dem beabsichtigten Verhalten der Beklagten eine Markenverlet-

zung liege, könne, ebenso wie die Frage, welche wettbewerbsrechtliche Be-

deutung das Fehlen des Verfalldatums und der Angabe "Verwendbar bis" habe,

offenbleiben.

Gegenstand des Unterlassungsantrags gemäß dem Verbotsausspruch

des Landgerichts sei das Feilhalten und/oder Inverkehrbringen des Arzneimit-

tels mit der Blisterpackung gemäß Anlage K 2 mit dem Hinweis auf die "N.V.

A. S.A." und ohne sonstige erläuternde Angaben. Hierfür sei die

Klägerin als unmittelbar Verletzte klagebefugt.

Das Unterlassungsbegehren sei im Hinblick auf die Firmenangabe auf

der Blisterpackung zwar nicht nach § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG a.F. i.V. mit § 1

UWG, aber nach § 1 UWG wegen unlauterer Behinderung begründet.

Die Blisterpackung enthalte mit der Angabe "N.V. A. S.A."

den unzutreffenden Hinweis, daß ein Unternehmen aus dem Konzern der Klä-

gerin der pharmazeutische Unternehmer i.S. von § 4 Abs. 18 AMG sei. Hiervon

sei die im Inland tätige Klägerin unmittelbar betroffen, sie müsse damit rechnen,

als vorgeblich für den Vertrieb des Arzneimittels verantwortliches Unternehmen

in Anspruch genommen zu werden. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände

falle zum Nachteil der Beklagten aus, weil für sie keine wesentlichen Umstände

sprächen, während die Klägerin sich dem Haftungsrisiko gegenüber sehe.

Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften stünden dem Unterlassungsgebot

nicht entgegen.

II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

1. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, in dem beabsichtigten

Verhalten der Beklagten liege eine wettbewerbswidrige Behinderung, im we-

sentlichen darauf gestützt, daß auf der angegriffenen Blisterpackung des fiktiv

zugelassenen Altarzneimittels "Bricanyl" - anders als es § 10 Abs. 8 Satz 1

AMG für ausdrücklich zugelassene Arzneimittel vorsah - der pharmazeutische

Unternehmer nicht angegeben sei.

Ungeachtet der Frage, ob die Entscheidung des Berufungsgerichts im

Zeitpunkt ihres Erlasses eine tragfähige Rechtsgrundlage hatte, kann das wett-

bewerbsrechtlich begründete Unterlassungsgebot nach der Änderung des § 10

Abs. 8 durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom

4. Juli 2000 (BGBl. I S. 1002) nicht aufrechterhalten werden.

Der in § 10 Abs. 8 AMG eingefügte Satz 2 lautet: "Auf die Angabe von

Namen und Firma eines Parallelimporteurs kann verzichtet werden". Dies läßt

erkennen, daß - jedenfalls für einen (im Streitfall in Rede stehenden) Parallel-

import - nicht von einer Wertung des Gesetzgebers dahin ausgegangen werden

kann, daß die Angabe des pharmazeutischen Unternehmers i.S. von § 4

Abs. 18 AMG von so erheblicher Bedeutung ist, daß die Angabe auch für Alt-

arzneimittel, soweit die Vorschrift des § 10 AMG auf sie keine Anwendung fin-

det, nach der allgemeinen Vorschrift des § 1 UWG unter dem Aspekt der Be-

hinderung durchgesetzt werden müßte. Da die angeführte Gesetzesänderung

den Abbau eines Hindernisses für den freien Warenverkehr beim Parallelimport

innerhalb der Europäischen Union bezweckt, würde diesem Zweck entgegen-

gehandelt, wenn der Parallelimporteur verpflichtet würde, die Blisterpackung

dahin zu verändern, daß - zwar nicht der pharmazeutische Unternehmer ange-

geben wird - die ursprüngliche Herstellerangabe aber entfernt werden müßte.

Bei dieser Sachlage kann das nach Auffassung des Berufungsgerichts

für die Klägerin gegebene Haftungsrisiko aus § 84 AMG bei der Abwägung aller

Umstände nicht derart überwiegen, daß der Beklagten die für ein Überkleben

der Angabe des ursprünglichen Herstellers notwendigen Arbeitsschritte zuge-

mutet werden könnten. Das gilt um so mehr, als mit der neuen Fassung der

Vorschrift gerade ein Hindernis für einen Parallelimport abgebaut werden sollte.

2. Das Berufungsgericht wird sich, nachdem die von ihm angeführte Be-

gründung aus dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Behinderung (§ 1

UWG) die Verurteilung der Beklagten nicht zu tragen vermag, mit den von ihm

bisher nicht behandelten Anspruchsgrundlagen aus dem Markengesetz und aus

§ 3 UWG auseinandersetzen müssen.

III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil

aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen.

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Starck

Bornkamm

Schaffert