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BGH Beschluss vom 17.12.2002 – 3 StR 389/02
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. Dezember 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-
ge u. a.
zu 2.: Verabredung der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-
deführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
17. Dezember 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Duisburg vom 1. März 2002
a) betreffend die Angeklagte Petra S. im Fall B. 4. der
Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtfrei-
heitsstrafe aufgehoben,
b) betreffend den Angeklagten Dietmar S. aufgehoben.
Ausgenommen von der Aufhebung sind die Feststellungen
zum Fall B. 4. der Urteilsgründe, die aufrechterhalten bleiben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-
tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte Petra S. wegen unerlaubter
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bei-
hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und
wegen Versuchs der Beteiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
vier Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.250 Euro
angeordnet. Den Angeklagten Dietmar S. hat es wegen Versuchs der Be-
teiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge schuldig gesprochen und gegen ihn eine zur Bewährung
ausgesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt. Mit
ihren auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen
wenden sich die Angeklagten gegen die Verurteilung wegen Versuchs der Be-
teiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge. Beide Rechtsmittel haben weitgehend Erfolg.
1. Nach den Feststellungen zum Fall B. 4. der Urteilsgründe erklärten
sich die Angeklagten gegenüber der rechtskräftig abgeurteilten L.
bereit, im Februar oder März 2001 gegen ein Honorar von 24.000 DM als Flug-
gepäck zwei Koffer mit jeweils fünf Kilogramm Heroin von der Türkei in die
Bundesrepublik Deutschland zu bringen. Nachdem ein zunächst verabredeter
Termin um den 10. Februar 2001 verschoben werden mußte, vereinbarten sie
als Termin für den Hinflug in die Türkei den 17. Februar 2001; der Angeklagte
Dietmar S. nahm für die betreffende Woche Urlaub. Am 15. Februar 2001
stornierten die Angeklagten den Flug nach einer Mitteilung von L. , dieser
könne nicht stattfinden. Die Angeklagten gingen davon aus, daß ihre Zusage
für einen Kurierflug weiterhin gelte und L. in den nächsten Tagen - späte-
stens innerhalb von vier Wochen - erneut auf sie zukommen werde, um einen
neuen Termin für den Kurierflug zu vereinbaren. Anfang März 2001 ent-
schlossen sie sich, den Kurierflug nicht durchzuführen, wovon sie L. unter-
richteten.
Das Landgericht ist davon ausgegangen, die Angeklagten seien vom
Versuch der Beteiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 30 Abs. 2
StGB) nicht strafbefreiend gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB freiwillig zurückge-
treten. Der für den 17. Februar 2001 vorgesehene Kurierflug sei nämlich fehl-
geschlagen, da er verbindlich verabredet gewesen sei und ein neuer Flug nur
aufgrund einer neuen Kausalkette, nämlich einer neuen Verabredung nach ei-
ner zeitlichen Verzögerung sowie einer neuen zeitlichen Planung möglich ge-
wesen wäre.
2. Die Begründung, mit der das Landgericht einen freiwilligen Rücktritt
vom Versuch der Beteiligung am Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge verneint hat, hält rechtlicher Überprü-
fung nicht stand.
Entgegen der Meinung des Landgerichts war mit der Stornierung des für
den 17. Februar 2001 geplanten Fluges in die Türkei der Versuch der Beteili-
gung an der unerlaubten Einfuhr von Heroin (§ 30 Abs. 2 StGB) nicht fehlge-
schlagen. Die zugesagte und die aufgegebene Tat sind identisch, weil der ver-
sprochene Kurierflug mit der Stornierung noch nicht gescheitert war (vgl.
BGHR StGB § 31 Abs. 1 Nr. 1 Aufgeben 1). Denn die Angeklagten hatten sich
nicht nur im Zusammenhang mit einem Flug exakt am 17. Februar 2001, son-
dern ganz allgemein im Zeitraum Februar oder März 2001 zur Einfuhr von zwei
Koffern mit jeweils fünf Kilogramm Heroin aus der Türkei in die Bundesrepublik
Deutschland gegen Zahlung eines Kurierlohnes von 24.000 DM bereit erklärt.
Gegenüber diesen die zugesagte Tat konkretisierenden Umständen kommt der
Vereinbarung und der Buchung des Hinfluges am 17. Februar 2001 für die
Frage, ob dieser Kurierflug mit der Absage gescheitert war, keine entscheiden-
de Bedeutung zu. Die Angeklagten gingen nach den Feststellungen davon aus,
daß nach der Stornierung des Fluges vom 17. Februar 2001 ein neuer Termin
für den Kurierflug vereinbart und damit der abgesagte Kurierflug unter den ver-
einbarten Bedingungen nachgeholt werde. Es handelte sich somit um die fort-
bestehende Zusage eines lediglich verschobenen Kurierfluges, auch wenn sei-
ne Durchführung die Vereinbarung eines neuen Termins erfordert hätte. Im
übrigen hätte das Landgericht, wenn der Versuch der Beteiligung tatsächlich,
wie es meint, entscheidend durch das Datum geprägt werden würde, wegen
der Absage der zunächst für die Zeit um den 10. Februar 2001 verabredeten
Einfuhr konsequenter Weise einen weiteren selbständigen fehlgeschlagenen
Versuch annehmen und die Angeklagten des Versuchs der Beteiligung am
Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in zwei Fällen schuldig sprechen müssen.
Soweit der Generalbundesanwalt unter Hinweis auf die Rechtsprechung
zum fehlgeschlagenen Versuch gemäß § 24 StGB (vgl. BGHSt 34, 53, 57 und
39, 221; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschlagener 8; BGH
NStZ-RR 1997, 259) von einem fehlgeschlagenen Versuch der Beteiligung an
einem Verbrechen (§ 31 StGB) ausgeht, kann dem nicht gefolgt werden. Diese
Rechtsprechung kann nicht ohne weiteres übertragen werden, da der Täter
beim Versuch der Beteiligung an einem Verbrechen nach seiner Vorstellung
noch nicht unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt.
3. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers war das Urteil betreffend die
Angeklagte Petra S. im Fall B. 4. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch
über die Gesamtfreiheitsstrafe und betreffend den Angeklagten Dietmar S.
insgesamt aufzuheben. Aus diesem Grunde kommt es für die Entscheidung
über die Revision nicht darauf an, ob nach den getroffenen Feststellungen die
erklärte Bereitschaft eine (mit)täterschaftliche Einfuhr zum Gegenstand hat,
was Tatbestandsvoraussetzung des § 30 Abs. 2 StGB ist (BGHR StGB § 30
Abs. 2 Verabredung 2; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 30 Rdn. 12); auch
insoweit bestehen allerdings insbesondere beim Angeklagten Dietmar S.
Bedenken.
Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-
verwiesen. Ein Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf des Versuchs der
Beteiligung an dem Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln
kommt nicht in Betracht, da sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht
zweifelsfrei ergibt, ob sie freiwillig von ihrer Zusage eines Kurierfluges Abstand
genommen haben.
Die Feststellungen zum Fall B. 4. der Urteilsgründe können bestehen
bleiben, da sie rechtsfehlerfrei getroffenen worden sind; ergänzende Feststel-
lungen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen, sind zulässig und
hinsichtlich des Motivs für den Anfang März 2001 erfolgten Rücktritt erforder-
lich.
Tolksdorf RiBGH Pfister in wegen Urlaubs von Lienen an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf Becker Hubert