BGH Beschluss vom 18.12.2002 – 2 StR 457/02

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 457/02

BESCHLUSS

vom

18. Dezember 2002

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Dezember 2002 gemäß

§ 154 a Abs. 2, § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

1. Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts wird das Verfahren

hinsichtlich der Tat vom 13. Juli 2001 gemäß § 154 a Abs. 2

StPO auf den Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge beschränkt.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Gera vom 26. Juli 2002 im Schuldspruch dahin geändert,

daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon

in fünf Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge, schuldig ist.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

4. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Han-

deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zur

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren (Einzelstrafen jeweils zwei Jahre und vier

Monate) verurteilt und einen Betrag von 6.000 Euro als Wertersatz für verfallen

erklärt; vom Vorwurf einer weiteren, gleichen Tat hat es den Angeklagten frei-

gesprochen. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat im Ergebnis nur

geringen Erfolg.

1. Nach den Feststellungen vereinbarte der Angeklagte mit dem geson-

dert verfolgten L., Ecstasy-Tabletten in großer Stückzahl aus Belgien einzufüh-

ren, um sie gewinnbringend weiterzuverkaufen. Dabei war L. für die Sammlung

von Bestellungen durch potentielle Abnehmer sowie für den Absatz zuständig,

der Angeklagte für den Kontakt zu zwei in Belgien ansässigen Lieferanten, de-

ren Telefonnummer nur er kannte. Nachdem ihm L. jeweils die zu bestellende

Menge mitgeteilt hatte, veranlaßte der Angeklagte, daß das Rauschgift von den

Lieferanten mit dem Pkw in die Bundesrepublik gebracht und ihm übergeben

wurde; während der jeweiligen Fahrt hielt er telefonischen Kontakt mit den aus

Belgien einreisenden Tätern. Ab April 2001 und letztmals am 13. Juli 2001

wurden insgesamt sechsmal jeweils mindestens 10.000 Tabletten geliefert;

hierbei handelte es sich fünfmal um Ecstasy-Tabletten durchschnittlicher Qua-

lität, in einem Fall um unwirksame Tabletten (Placebos). Von dem Verkaufsge-

winn erhielt der Angeklagte insgesamt mindestens 6.000 Euro.

2. Zutreffend hat das Landgericht den Angeklagten als Mittäter sowohl

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln als auch - in fünf Fällen - der Ein-

fuhr von Betäubungsmitteln angesehen; die hiergegen gerichteten Einwände

der Revision greifen nicht durch. Im Verhältnis zu dem Mittäter L. ergibt sich

das schon aus der planmäßigen Arbeitsteilung; ob die Abschottung des jeweils

anderen von den Abnehmern (L.) und den Lieferanten (Angeklagter) aus Si-

cherheitsgründen oder aus geschäftlichem Mißtrauen erfolgte, ist unerheblich.

Der Angeklagte war auch Mittäter der Einfuhr in den fünf Fällen, in denen wirk-

same Betäubungsmittel in die Bundesrepublik eingeführt wurden. Er be-

schränkte sich nicht allein auf die jeweilige Anstiftung der Lieferanten, sondern

stand während des Drogentransports mit diesen in telefonischem Kontakt und

nahm sie an dem von ihm verabredeten Übergabeort jeweils in Empfang. Die

aufgrund der gebotenen Gesamtbetrachtung vorgenommene Würdigung des

Tatrichters ist insoweit rechtlich nicht zu beanstanden. Daß das Landgericht

bei der Feststellung der nicht geringen Menge des Wirkstoffs eine Grenze von

"500 Konsumeinheiten" angenommen hat (vgl. zur Bestimmung der nicht gerin-

gen Menge MDMA BGHSt 42, 255; BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Menge 8),

ist angesichts der hier jeweils eingeführten und gehandelten Menge unschäd-

lich.

3. Dagegen hält die Beurteilung desjenigen Falles, in welchem nach den

Feststellungen des Landgerichts nur unwirksames Rauschgiftimitat geliefert

wurde, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Welcher der sechs Fälle dies war,

hat das Landgericht nicht ausdrücklich festgestellt; der Senat geht davon aus,

daß die Lieferung von Placebos in dem letzten der abgeurteilten Fälle am

13. Juli 2001 erfolgte. Hierfür spricht auch die Feststellung, der Angeklagte

habe sich nach dem 14. Juli 2001 aus dem Geschäft unter anderem deshalb

zurückgezogen, weil unwirksame Tabletten geliefert worden waren (UA S. 4).

a) Die Verurteilung wegen vollendeter, mittäterschaftlich begangener

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1

Nr. 4 BtMG begegnet hier Bedenken, weil kein Betäubungsmittel eingeführt

wurde. Anders als in dem dem Senatsbeschluß vom 11. Juni 1997 - 2 StR

134/97 - zugrunde liegenden Fall hat hier der Angeklagte das Rauschgiftimitat

nicht eigenhändig eingeführt, sondern den Transport von den belgischen Mit-

tätern durchführen lassen; nicht festgestellt ist, ob diese selbst annahmen,

wirksame Betäubungsmittel einzuführen, oder ob sie ihrerseits über die fehlen-

de Rauschgiftqualität der Substanz informiert waren. Handelten auch die Liefe-

ranten in der irrigen Annahme, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge ein-

zuführen, so lag für alle Mittäter ein (untauglicher) Versuch vor. Handelten sie

dagegen in Kenntnis der Imitat-Eigenschaft, so hätten sie selbst weder eine

vollendete noch eine versuchte Einfuhr begangen, denn § 29 Abs. 6 BtMG gilt

für den Tatbestand der Einfuhr nicht (Körner BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 1723).

Der nicht eingeweihte Angeklagte wäre in diesem Fall nur dann wegen (un-

tauglichen) Versuchs strafbar, wenn ihm das Handeln der vermeintlichen Mit-

täter aufgrund seiner irrtümlichen Annahme, es handele sich hierbei um die

Ausführung eines gemeinsamen Tatplans, als eigenes Ansetzen zur Tat zuzu-

rechnen wäre. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche "vermeintli-

che Mittäterschaft" von der Versuchsstrafbarkeit erfaßt wird, ist in Rechtspre-

chung und Literatur umstritten und noch nicht abschließend geklärt (vgl. BGHSt

39, 236; 40, 299; BGH NJW 1952, 430; zum Meinungsstand vgl. Trönd-

le/Fischer StGB 51. Aufl. § 22 Rdn. 22 f.; Eser in Schönke/Schröder StGB

26. Aufl. § 22 Rdn. 55 a; jew. m. w. N.). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß

zur grundsätzlichen Erörterung dieser Fragen. Der Senat hat daher aus proze-

ßökonomischen Gründen den Tatvorwurf mit Zustimmung des Generalbundes-

anwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO beschränkt und den Schuldspruch ent-

sprechend verändert.

b) Die Verurteilung wegen vollendeten Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auch in die-

sem Fall ist rechtsfehlerfrei. Ein Fall des § 29 Abs. 6 BtMG lag nicht vor, da

sich der Vorsatz des täterschaftlich handelnden Angeklagten nicht auf ein

Rauschgiftimitat bezog (vgl. BGH NStZ 1994, 441; BGHR BtMG § 29 Abs. 1

Nr. 1 Handeltreiben 39), so daß es auf eine mögliche Kenntnis der Lieferanten

von der Wirkungslosigkeit nicht ankommt (vgl. auch Weber BtMG § 29

Rdn. 1082; Körner BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 1719, § 29 a Rdn. 118). Im Hinblick

auf den der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde lie-

genden weiten Begriff des Handeltreibens steht der Verurteilung wegen des

vollendeten Verbrechens nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG der Umstand nicht

entgegen, daß es sich bei der vom Angeklagten als Mittäter zum Zweck ge-

winnbringenden Weiterverkaufs erworbenen Substanz tatsächlich nicht um

Betäubungsmittel handelte.

4. Die Einzelstrafe von zwei Jahren und vier Monaten auch für den letz-

ten Fall kann bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, daß der Tatrichter, der

nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe das Schwergewicht des Schuld-

vorwurfs erkennbar auf das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge gelegt hat, bei zutreffender Beurteilung der Schuldfrage zu einer

niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre.

5. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisions-

rechtfertigung keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Rissing-van Saan Detter Bode

Rothfuß Fischer