BGH Beschluss vom 20.12.2002 – 2 StR 381/02

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 381/02

BESCHLUSS

vom

20. Dezember 2002

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 20. Dezember 2002 beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Gießen vom 18. Februar 2002 mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 62 Fällen und

wegen Verletzung der Buchführungspflicht in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des

Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge.

Das Rechtsmittel hat schon mit der Sachrüge Erfolg.

I.

Das Landgericht hat folgendes festgestellt:

Der Angeklagte war Hauptgesellschafter und faktischer Geschäftsführer

der GmbH, die den Import, den Großhandel und das Abfüllen von Im-

kereierzeugnissen und Konfitüren betrieb. Daneben war er Komplementär der

1993 erworbenen, am Markt gut eingeführten S.

KG (im folgenden S. KG), die Honig und Bonbons vertrieb. Die

GmbH und die S. KG hatten vereinbart, daß die GmbH die Pro-

dukte der S. KG vertreiben sollte. Sie wurde dafür am Gewinn beteiligt,

während die S. KG einen Unkostenanteil übernahm. Für die gegen-

seitigen Forderungen und Verbindlichkeiten wurden bei beiden Unternehmen

Debitoren- und Kreditorenkonten geführt.

Beide Unternehmen hatten erhebliche Kreditverbindlichkeiten bei ihrer

Hausbank, der P. -Bank in B. , die 1994/95 von der B. Sparkasse

mitsamt deren Kreditengagement gegenüber der GmbH und der S.

KG übernommen wurde. Am 26. Mai 1995 kündigte die B. Sparkas-

se die sich zu diesem Zeitpunkt auf 13 Millionen DM ( GmbH) bzw. 12 Milli-

onen DM (S. KG) belaufenden Kredite. Drei Tage später stellte der An-

geklagte für beide Gesellschaften Konkursantrag.

Ab 28. Oktober 1994 bis Ende Mai 1995 hatte der Angeklagte in 62 Fäl-

len der GmbH zustehende Kundenschecks in einer Höhe von insgesamt

ca. 1 Million DM entnommen und sie an Bekannte und Verwandte weiterge-

reicht, die sie einlösten. Zugunsten des Angeklagten ist die Kammer davon

ausgegangen, daß die Scheckeinlöser in allen Fällen dem Angeklagten zuvor

kurzfristige Darlehen in entsprechender Höhe gewährt hatten und der Ange-

klagte über diese Zwischenkredite auch der P. Bank Liquidität zukommen

ließ, damit Lieferantenforderungen gegen die GmbH und die S.

KG als Produktionsunternehmen der besonders marktgängigen Produkte begli-

chen werden konnten. Gebucht wurden die Zwischenkredite nicht. Auf Wei-

sung des Angeklagten wurden die Scheckzahlungen den entsprechenden

Kundenkonten gutgeschrieben und als Vorschußzahlung für die S.

KG auf dem bei der GmbH geführten Kreditorenkonto gegengebucht. Bei

der S. KG wurden die Forderungen gegen die GmbH auf dem

dort geführten Debitorenkonto um diesen Betrag vermindert und als Privatent-

nahmen des Angeklagten auf dem Gesellschafterkonto für den Komplementär

gegengebucht.

Die Strafkammer ist weiter davon ausgegangen, daß der Angeklagte die

der GmbH entnommenen Mittel dazu verwendet hat, seine auf dem Ge-

sellschafterkonto bei der GmbH ausgewiesenen Schulden zurückzu-

führen. Dieses Gesellschafterkonto habe am 30. November 1994 noch Forde-

rungen gegen den Angeklagten in Höhe von 4.106.692 DM, am 31. Mai 1995

hingegen nur noch in Höhe 1.253.803 DM ausgewiesen.

II.

Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung wegen Un-

treue in 62 Fällen nicht. Sie sind lückenhaft und widersprüchlich.

1. Unklarheiten bestehen schon hinsichtlich der Verwendung der dem

Angeklagten von den Scheckeinlösern gewährten Zwischenkredite. So geht

das Landgericht einerseits davon aus, daß der Angeklagte sie zur Begleichung

von Verbindlichkeiten der GmbH und der S. KG eingesetzt hat,

andererseits sollen die so erhaltenen liquiden Mittel verwendet worden sein,

um seine eigenen Gesellschafterschulden bei der GmbH abzubauen. Auch

wenn das Urteil dahin zu verstehen sein sollte, daß aus den durch die Zwi-

schenkredite beschafften Mitteln neben den Gesellschafterschulden auch Lie-

ferantenverbindlichkeiten beglichen worden sind, durfte nicht offen bleiben, in

welchen Fällen der Angeklagte die entnommenen Kundenschecks zu betriebli-

chen Zwecken der GmbH eingesetzt hat und in welchen nicht. Denn so-

weit der GmbH entweder unmittelbar von den Scheckeinlösern ein Dar-

lehen gewährt worden ist oder der Angeklagte die ihm persönlich gewährten

Mittel seinerseits als kurzfristige Darlehen der GmbH für betriebliche

Zwecke zur Verfügung gestellt haben sollte, dienten die Scheckentnahmen zur

Erfüllung dieser Verbindlichkeiten der GmbH. Dann wäre aber eine

Schädigung des Vermögens der GmbH nicht eingetreten. Das Landgericht will

dagegen offenbar eine Schädigung unter dem Gesichtpunkt bejahen, daß

Darlehen, die der Angeklagte selbst mit den durch die Zwischenkreditierung

erlangten Mitteln der Gesellschaft gewährt hat, als eigenkapitalersetzend im

Sinne von § 32 a GmbHG anzusehen seien (was ein Rückzahlungsverbot nach

§ 30 GmbHG zur Folge haben könnte). Abgesehen davon, daß schon die Vor-

aussetzungen des § 32 a GmbHG nicht ausreichend dargetan sind, weist die

Revision zutreffend darauf hin, daß kurzfristige Überbrückungskredite von ihrer

Zweckbestimmung her nicht die Bedeutung eines kapitalersetzenden Darle-

hens haben (vgl. BGHZ 90, 381 f, 394; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck,

GmbHG 17. A., § 32 a Rdn. 29 m.w.N.; anders aber für Überbrückungskredite,

die unmittelbar vor dem unvermeidbaren Konkurs gewährt werden, BGHZ 133,

298, 304).

Da in diesen Fällen keine Ansprüche der GmbH gegen den Ange-

klagten bestehen, kann auch in der Nichtbuchung der Zwischenkredite und der

verschleiernden Buchführung hinsichtlich der Scheckentnahmen allein eine

Vermögensgefährdung nicht gesehen werden (BGHSt 20, 304 f; BGHSt 47, 8;

BGHR § 266 Abs. 1 Nachteil 12).

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, daß mit den Mitteln der

Zwischenfinanzierung auch Lieferantenverbindlichkeiten der S. KG

beglichen worden sind, kann der Angeklagte jedenfalls objektiv gegen seine

Vermögensbetreuungspflicht verstoßen haben. Auch insoweit fehlt es aber an

näheren Feststellungen.

2. Daß der Angeklagte die Mittel, die er im Zusammenhang mit den

Scheckentnahmen erlangt hatte, auch für den Abbau seiner Gesellschafter-

schulden bei der GmbH verwendet hat, schließt das Landgericht aus der

Entwicklung des dort geführten Gesellschafterkontos. Danach ist allerdings ein

erheblicher Abbau der Gesellschafterschulden im Monat September 1994 zu

verzeichnen. Bestanden zum 31. August 1994 noch Forderungen der Gesell-

schaft gegen den Angeklagten in Höhe von 4.624.712 DM, so verringerten sich

diese im Monat September auf 136.916 DM und stiegen zum 31. Oktober 1994

auf 1.098.242 DM wieder an. Da die erste der ihm vorgeworfenen Scheckent-

nahmen - über einen Scheck in Höhe von 29.310,12 DM - am 28. Oktober 1994

erfolgte, können diese Kontenbewegungen nicht ohne weiteres mit den ange-

klagten Untreuehandlungen in Zusammenhang gebracht werden. Allerdings

stiegen die Gesellschafterschulden erneut im Monat November 1994 auf

4.106.692 DM an und verringerten sich im Dezember auf 1.403.129 DM. Diese

erhebliche Verringerung kann sich aber, wie sich aus der im Urteil wiedergege-

benen Kontenübersicht ergibt, aus einer im Dezember stornierten Umbuchung

erklären, mit denen die Forderungen der GmbH gegen die S.

KG um ca. 3 Millionen DM zu Lasten des Gesellschafterkontos des Angeklag-

ten bei der GmbH vermindert wurden (UA S. 23). Daß in dem Zeitraum

November 1994 bis Mai 1995 keine wesentliche Rückführung dieser Gesell-

schafterschulden zu verzeichnen ist, bestätigt auch die Einsichtnahme in das

durch die zulässige und begründete Aufklärungsrüge zugängliche Sachkonto-

blatt, das für den genannten Zeitraum (abgesehen von Stornierungen) lediglich

fünf Einträge auf der Habenseite über insgesamt 92.193,73 DM ausweist.

3. Die Sache bedarf, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt ist,

erneuter tatrichterlicher Prüfung. Der Senat hebt auch die an sich rechtsfehler-

freie Verurteilung wegen Verletzung der Buchführungspflicht in zwei Fällen auf,

da sie im engen Zusammenhang mit den vorgeworfenen Untreuehandlungen

stehen.

4. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß Angaben des Ange-

klagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine ausreichenden Bewei-

se gibt, in die Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses einzubeziehen und

nicht ohne weiteres dem Urteil zu Grunde zu legen sind (BGHSt 47, 243 f). Hier

wäre u. a. zu würdigen, daß der Angeklagte die Scheckbeträge letztlich als Pri-

vatentnahmen zwar nicht auf dem Gesellschafterkonto bei der GmbH,

jedoch auf dem Gesellschafterkonto bei der S. KG verbucht hat. Da-

für hätte kein Anlaß bestanden, wenn er die Gelder tatsächlich für betriebliche

Zwecke der GmbH verwandt hätte.

Zur Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer weist der Senat dar-

auf hin, daß eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung es erforderlich

macht, das Maß der Kompensation durch Vergleich der an sich verwirkten mit

der tatsächlich verhängten Strafe ausdrücklich und konkret im Urteil zu

bestimmen (BGHSt 45, 308).

Rissing-van Saan Otten Rothfuß

Fischer Roggenbuck