BGH Urteil vom 16.01.2003 – III ZR 127/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 127/02

Verkündet am: 16. Januar 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. März 2002 wird zurück-

gewiesen.

Die Kosten des Revisionsrechtszuges hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht des Zeugen W.

M. von der beklagten Brauerei Schadensersatz wegen Nichterfüllung der

Vermittlung zweier Automatenaufstellungsverträge. Nach längeren Verhand-

lungen, in denen die Beklagte zunächst die Garantie namentlich bereits fest-

gelegter Aufstellplätze abgelehnt hatte, sagte sie dem Zeugen im Gegenzug für

den von dem Zeugen vermittelten Abschluß zweier Bierlieferungsverträge zu,

bis spätestens 31. März 1996 bzw. 31. März 1997 je einen Automatenaufstell-

platz mit Einspielergebnissen zwischen 8.000 DM und 10.000 DM zu vermit-

teln. Die Mindestlaufzeit sollte zehn Jahre ab Aufstellung betragen. Beim

Wegfall eines Aufstellplatzes aus irgendwelchen Gründen verpflichtete sich die

Beklagte zur Ersatzleistung.

Unter dem 25. Februar 1997 mahnte der Zeuge M. die Einhaltung der

Zusage an. Auf Wunsch der Beklagten gewährte er ihr mit Anwaltsschreiben

vom 21. März 1997 eine Fristverlängerung bis zum 30. Juni 1997 als Nachfrist

und kündigte nach Fristablauf eine Ablehnung der Erfüllung an. Mehrere vor

und nach dem 30. Juni 1997 erfolgte Angebote der Beklagten wiesen der Zeu-

ge M. und die Klägerin als unzureichend zurück.

Im Rechtsstreit hat die Klägerin Schadensersatz von 2.941,40 DM mo-

natlich je Automatenaufstellplatz auf die Dauer von zehn Jahren gefordert. Das

Berufungsgericht hat ihr bis zum März 1998 je 2.125,31 DM (1.086,65

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danach je 2.104,65 DM (1.076,09

s-

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kosten von DM auf Euro abgezogen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelas-

senen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage gemäß §§ 258, 259 ZPO

auch insoweit für zulässig gehalten, als erst künftig fällig werdende Beträge im

Streit stehen. Den der Klägerin monatlich entgangenen und in Zukunft noch

entgehenden Gewinn aus dem Verlust der zugesagten Automatenaufstellplätze

hat das Berufungsgericht unangegriffen im Grundsatz abstrakt berechnet. Auf

dieser Basis sind auch alle weiteren bis zum Ablauf der andernfalls geschlos-

senen Automatenaufstellungsverträge fälligen Ersatzleistungen der Höhe nach

hinreichend bestimmt. Bloße, noch nicht konkretisierbare künftige Einwendun-

gen des Schuldners, auf die sich die Revision beruft, stehen dem Verfahren

nach § 258 ZPO nicht entgegen (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 258 Rn. 1b).

II.

Auch in der Sache hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision

stand. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht jedenfalls einen Anspruch der

Klägerin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus § 326 Abs. 1 BGB a.F.

bejaht.

1.

Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe jedwede Aus-

legung der von der Beklagten mit Schreiben vom 23. März und 11. April 1995

erklärten Zusage unterlassen. Allenfalls habe sich die Beklagte zur Übernahme

einer entsprechenden Vermittlungstätigkeit verpflichten wollen, ohne jedoch

dafür einstehen zu wollen, daß es innerhalb der Fristen aus von ihr nicht zu

verantwortenden Gründen zum Abschluß von Automatenaufstellungsverträgen

nicht kommen würde. Dem ist weder im Ausgangspunkt noch im Ergebnis zu

folgen. Das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht in diesem Zu-

sammenhang Bezug nimmt, hat eine bindende Verpflichtung der Beklagten zur

erfolgreichen Vermittlung entsprechender Plätze zutreffend - und im Beru-

fungsverfahren nicht angegriffen - schon ihrer Pflicht zur Ersatzleistung beim

Wegfall eines Automatenaufstellplatzes entnommen. Diese Auslegung ist vom

Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfbar. Unabhängig davon teilt der

Senat jedoch die Rechtsauffassung der Vorinstanzen. Das gilt insbesondere

vor dem Hintergrund der Vorverhandlungen zwischen den Parteien, in denen

die Beklagte die ursprünglich verlangte Garantie zunächst abgelehnt und sich

lediglich bereit erklärt hatte, sich um geeignete Aufstellplätze zu bemühen,

letztendlich aber doch eine entsprechende Erfüllungszusage abgegeben hat.

Ein solches Auslegungsergebnis liegt nicht zuletzt auch mit Rücksicht auf die

bereits erfolgten Gegenleistungen des Zeugen M. nahe. Es mag sein, daß

die Beklagte die damit verbundenen Schwierigkeiten unterschätzt hat. Eine

ergänzende Vertragsauslegung, wie sie die Revision deswegen in Anspruch

nehmen will, kommt gleichwohl nicht in Betracht. Für eine zu schließende Lük-

ke im Vertrag ist nichts ersichtlich.

2.

Nur im Ansatz mit Recht beanstandet ferner die Revision, der Zeuge

M. habe die im Anwaltsschreiben vom 21. März 1997 der Beklagten gesetzte

Nachfrist hinsichtlich des zweiten Automatenaufstellplatzes verfrüht, nämlich

bereits vor Verzugseintritt mit Ablauf des 31. März 1997, bestimmt (vgl. hierzu

etwa BGH, Urteil vom 15. März 1996 - V ZR 316/94 - NJW 1996, 1814). Darauf

kommt es im Ergebnis nicht an. Zum einen erfolgte die Fristverlängerung bis

zum 30. Juni 1997 einvernehmlich auf die eigene Bitte der Beklagten im

Schreiben vom 13. März 1997; die Beklagte hat vor dem Revisionsverfahren

auch die Qualifizierung als Nachfrist durch die Klägerin insgesamt nicht in Fra-

ge gestellt. Zum anderen hat die Beklagte in der Folgezeit, worauf die Revisi-

onserwiderung richtig hinweist, alsbald ihre Erfüllungsverpflichtung ernsthaft

und endgültig verweigert, so daß eine (weitere) Fristsetzung zur Erfüllung ihrer

Zusage auch in diesem Punkt entbehrlich war.

3.

Ohne Erfolg bleibt schließlich der Hinweis der Revision auf die von der

Beklagten dem Zeugen M. und der Klägerin vergeblich angebotenen Ersatz-

objekte. Erfüllungswirkung konnte einem Nachweis des Objektes "S. "

bereits deswegen nicht zukommen, weil dieses Angebot erst nach Ablauf der

Nachfrist im August 1997 erfolgt war und überdies der Platz nach den rechts-

fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls insoweit

nicht den vertraglichen Anforderungen entsprach, als es sich um einen neuen

Automatenaufstellplatz handelte und Erkenntnisse über bisherige Einspieler-

gebnisse deshalb nicht vorlagen. Mit Rücksicht darauf war die Klägerin unter

dem Gesichtspunkt der Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) eben-

sowenig verpflichtet, sich mit einem nicht vertragsgemäßen Objekt zufrieden-

zugeben und lediglich den Differenzbetrag als Schaden geltend zu machen.

Der Geschädigte ist im Rahmen der ihm obliegenden Schadensminderung

nicht stets gehalten, ein Deckungsgeschäft vorzunehmen (vgl. etwa Senatsur-

teil vom 26. Mai 1988 - III ZR 42/87 - NJW 1989, 290, 291). Im Streitfall hatte

der Zedent besonderen Wert auf Automatenaufstellplätze mit hohen Einspiel-

ergebnissen gelegt. Damit wäre es unvereinbar, ihm oder der Klägerin zwar vor

dem endgültigen Scheitern des Vertrags das Recht zu geben, ein nicht ver-

tragsgemäßes Angebot der Beklagten zurückzuweisen, ihnen nach berechtig-

ter Ablehnung jeglicher Erfüllung aber dennoch abzuverlangen, sich auf das-

selbe oder ein ähnliches, nicht den Vertragsbedingungen entsprechendes Ge-

schäft mit Rücksicht auf ihre jetzige Schadensminderungspflicht einzulassen.

Auf dieser Grundlage ist die tatrichterliche Feststellung, das Angebot von Plät-

zen mit einem erheblich geringeren Einspielergebnis stelle ein der Klägerin

nicht zumutbares aliud dar, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Um-

stand, daß es sich bei dem Unternehmen der Klägerin um einen besonders

kleinen Betrieb handelt, der zur Zeit nur eine einzige Gaststätte mit zwei Geld-

spielgeräten und einem Unterhaltungsautomaten betreut, erfordert keine ande-

re Beurteilung.

4.

Gegen die Höhe der zuerkannten Ersatzleistungen erhebt die Revision

keine Einwände. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

Rinne

Streck

Schlick

Kapsa

Galke