BGH Urteil vom 28.01.2003 – XI ZR 156/02
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja _____________________
Verkündet am: 28. Januar 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 307 Bl, Cb
Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in de-
nen für Kundenaufträge zur Zeichnung von Aktien aus Neuemissionen ein
auch im Falle der Nichtzuteilung der Aktien zu zahlendes maßvolles Entgelt
vorgesehen wird, verstoßen nicht gegen § 307 BGB.
BGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02 - OLG Brandenburg LG Potsdam
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 28. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil
des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-
desgerichts vom 20. März 2002 aufgehoben und das
Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam
vom 22. August 2001 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger, ein eingetragener Verein, ist der Dachverband aller
16 Verbraucherzentralen sowie 18 weiterer verbraucher- und sozialori-
entierter Organisationen und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen
Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden ein Preis-
verzeichnis, das unter Nr. V. 4.1. folgende Klausel enthält:
"Zeichnungsgebühr
Preis DEM
Preis EUR
(bei Aktien-Neuemissionen,
unabhängig von der Zuteilung) 9,78 pro Auftrag 5,00 pro Auftrag"
Gegen diese Klausel wendet der Kläger sich mit der Unterlas-
sungsklage. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg (das Beru-
fungsurteil ist veröffentlicht in WM 2002, 2284 ff.). Mit der - zugelasse-
nen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur
Abweisung der Klage.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt:
Der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 13 Abs. 1 AGBG
sei begründet, weil die Regelung über die "Zeichnungsgebühr" im Preis-
verzeichnis der Beklagten nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam sei.
1. Diese Regelung unterliege der Inhaltskontrolle nach den §§ 9
bis 11 AGBG. Werde die Beklagte im Auftrag eines Kunden zum Erwerb
von Aktien aus einer Neuemission tätig, so liege die Erstellung, Prüfung
und Weitergabe des Zeichnungsscheins im Rahmen des auf den Aktien-
erwerb gerichteten Kommissionsvertrags mit dem Kunden und werde
weder auf der Grundlage eines gesonderten Vertrages noch in einem
vorvertraglichen Stadium erbracht.
Im Rahmen des Kommissionsvertrages könne die Regelung über
die Zeichnungsgebühr nicht als eine nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle
entzogene Preisnebenabrede angesehen werden. Derartiges komme nur
bei Entgeltabreden für Sonderleistungen in Betracht, für die keine recht-
lichen Regelungen bestünden. Im vorliegenden Falle gehe es aber nicht
um solche Sonderleistungen, sondern um eine Tätigkeit der Beklagten im
Rahmen des Kommissionsvertrages, deren Vergütung sich nach § 396
HGB bestimme. Von dieser Vorschrift weiche die Regelung der Beklag-
ten über eine von der Ausführung des Aktienerwerbs unabhängige
Zeichnungsgebühr ab, weil ein Provisionsanspruch des Kommissionärs
nach § 396 Abs. 1 HGB grundsätzlich die Ausführung des Geschäfts
voraussetze und es bei der Zeichnungsgebühr auch nicht um Aufwen-
dungsersatz im Sinne des § 396 Abs. 2 HGB gehe.
2. Die Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 9 bis 11 AGBG führe zur
Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Regelung über die Zeich-
nungsgebühr nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG.
Die in der genannten Regelung liegende Abweichung von § 396
HGB sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung
nicht zu vereinbaren, weil sie nicht unerheblich in das rechtlich ge-
schützte Interesse des Kunden eingreife, eine Vergütung nur dann zah-
len zu müssen, wenn das Kommissionsgeschäft erfolgreich zum Ab-
schluß gelange. Damit gelte nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG die Vermutung,
daß eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Be-
klagten vorliege.
Der Beklagten sei es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerle-
gen. Auch wenn man berücksichtige, daß bei massenweisen Zeichnun-
gen neu ausgegebener Aktien und den damit regelmäßig verbundenen
massenweisen Überzeichnungen die Anzahl der für Kunden der Beklag-
ten erfolgreichen und damit einen Provisionsanspruch begründenden
Zuteilungen in keinem Verhältnis zu dem Gesamtaufwand der Beklagten
im Zusammenhang mit diesen Zeichnungen stehe, sei die in der Erhe-
bung einer Zeichnungsgebühr liegende Abweichung von der gesetzlichen
Verteilung des Entgeltrisikos nicht zu rechtfertigen. Eine Rechtfertigung
ergebe sich nicht daraus, daß die Beklagte andernfalls vor der Alternati-
ve stünde, entweder entsprechende Aufträge nicht mehr anzunehmen
oder die damit verbundenen Kosten auf die Gesamtheit ihrer Kunden
oder zumindest ihrer Kunden im Wertpapiergeschäft umzulegen. Als zur
Kostentragung heranzuziehende Verursacher könnten nämlich auch die
im Mittelpunkt der Neuemissionen stehenden Aktiengesellschaften bzw.
die von ihnen regelmäßig mit der Durchführung der Emissionen betrau-
ten Kreditinstitute in Betracht kommen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung, der die im
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts
bereits geltenden §§ 305 ff. BGB in der Fassung des Gesetzes zur Mo-
dernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I, 3138;
vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes) zugrunde zu legen sind, im ent-
scheidenden Punkt nicht stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die umstrittene
Preisregelung der Beklagten einer Inhaltskontrolle unterzogen.
a) Daß es sich bei der Preisregelung der Beklagten über die
Zeichnungsgebühr um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305
Abs. 1 BGB, früher § 1 AGBG) handelt, hat das Berufungsgericht zutref-
fend angenommen. Dagegen wendet die Revision sich auch nicht.
b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Vorschriften über die In-
haltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307-309 BGB, frü-
her §§ 9 bis 11 AGBG) auf die streitgegenständliche Preisklausel hat das
Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls zu Recht
bejaht. Diese Preisklausel enthält für die von ihr mit erfaßten Fälle, in
denen ein Aktienerwerb mangels Zuteilung nicht zustande kommt, eine
von Rechtsvorschriften abweichende Regelung im Sinne von § 307
Abs. 3 Satz 1 BGB (früher § 8 AGBG).
aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß
mit der Annahme eines Kundenauftrags zur Aktienzeichnung durch die
Beklagte ein Kommissionsvertrag im Sinne der §§ 383 ff. HGB zustande
kommt. Dieser Vertrag verpflichtet die Beklagte, alles zu tun, was zu
dem beabsichtigten Aktienerwerb durch den Kunden erforderlich ist. Da-
zu gehört auch die Erstellung, Prüfung und Weitergabe eines ordnungs-
gemäßen Zeichnungsscheins. Dem Berufungsgericht ist daher darin zu-
zustimmen, daß diese Tätigkeit weder Gegenstand eines gesonderten
Vertragsverhältnisses ist noch im vorvertraglichen Bereich stattfindet,
sondern einen untrennbaren Bestandteil der im Rahmen des Kommissi-
onsvertrags geschuldeten Aktivitäten der Beklagten darstellt.
bb) Die Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr hält
sich insoweit im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Kommissions-
vertrages, als sie eine solche Gebühr für Fälle vorsieht, in denen es zu
einer Zuteilung von Aktien aus einer Neuemission an den Kunden
kommt. In diesen Fällen tritt die Zeichnungsgebühr neben die an ande-
rer Stelle des Preisverzeichnisses der Beklagten geregelte Provision.
Darin liegt keine Abweichung von § 396 Abs. 1 Satz 1 HGB, der für den
Fall der Ausführung des Geschäfts eine "Provision" ausdrücklich vor-
sieht, über deren nähere Ausgestaltung aber nichts sagt. Dem Kommis-
sionär bleibt es daher unbenommen, mit seinen Kunden eine Vergütung
zu vereinbaren, die sich aus einem vom Umfang des ausgeführten Ge-
schäfts abhängigen variablen Bestandteil und einem für alle ausgeführ-
ten Geschäfte gleichen Festbestandteil zusammensetzt.
Soweit die Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr
auch für den Fall der Nichtzuteilung der Aktien eine Zahlung des Kunden
vorsieht, weicht sie dagegen von der gesetzlichen Regelung des Kom-
missionsvertrags ab.
(1) Als Entgelt für die Tätigkeit der Beklagten weicht die Zeich-
nungsgebühr in den Fällen der Nichtzuteilung der Aktien von § 396
Abs. 1 HGB ab, weil Satz 1 dieser Vorschrift einen Provisionsanspruch
nur bei Ausführung des vom Kommissionär übernommenen Geschäfts
gewährt und die Ausnahmevorschrift in Satz 2 über eine ortsübliche Aus-
lieferungsprovision mangels einschlägigen Sachvortrags der Beklagten
nicht zur Anwendung kommen kann. In der Zeichnungsgebühr kann auch
kein kontrollfreies Entgelt für eine zusätzlich zu der vertraglichen Haupt-
leistung angebotene Sonderleistung (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Se-
natsurteile BGHZ 133, 10, 17; 137, 27, 30) gesehen werden, weil bei
Kundenaufträgen zum Erwerb von Aktien aus einer Neuemission die Er-
stellung, Prüfung und Weitergabe eines ordnungsgemäßen Zeichnungs-
scheins untrennbarer Bestandteil dessen ist, was die Beklagte zur Erfül-
lung ihrer Kommissionärspflichten zu tun hat und was nach der gesetzli-
chen Grundentscheidung des § 396 Abs. 1 HGB im Falle des Mißerfolgs
keinen Vergütungsanspruch auslösen soll.
(2) Als Aufwendungsersatzanspruch im Sinne von § 396 Abs. 2
fungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht einordnen. Der auftrags- und
geschäftsbesorgungsvertragsrechtliche Aufwendungsersatzanspruch um-
faßt Vermögensopfer, die der Beauftragte oder Geschäftsbesorger zur
Ausführung der von ihm geschuldeten Tätigkeit erbracht hat, nicht aber
ein Entgelt für seinen eigenen Arbeitsaufwand oder seine allgemeinen
Geschäfts- oder Betriebsunkosten (Senatsurteil BGHZ 141, 380, 384;
BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 53/87, WM 1988, 531, 532;
MünchKomm-BGB/Seiler, 3. Aufl. § 670 Rdn. 6 ff. m.w.Nachw.). Dieser
Aufwendungsbegriff ist nach § 396 Abs. 2 HGB grundsätzlich auch für
das Kommissionsgeschäft maßgeblich (Koller in Großkommentar HGB,
Rdn. 9, 10) und hat hier nur insoweit eine Erweiterung erfahren, als der
Kommissionär auch für die Benutzung eigener Lagerräume und Beförde-
rungsmittel eine Vergütung verlangen kann. Die Erhebung einer Zeich-
nungsgebühr für die Inanspruchnahme des Geschäftsbetriebs und insbe-
sondere den Arbeitseinsatz der Mitarbeiter der Beklagten, der mit mas-
senhaften Zeichnungen von Aktien-Neuemissionen verbunden ist, steht
daher im Falle der Nichtzuteilung von Aktien auch unter Berücksichti-
gung des § 396 Abs. 2 HGB mit der gesetzlichen Regelung nicht in Ein-
klang.
2. Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaltskontrolle der
streitgegenständlichen Bestimmung über die Zeichnungsgebühr führe zu
deren Unwirksamkeit, vermag der Senat dagegen nicht zu folgen.
a) Die genannte Bestimmung enthält allerdings, wie oben bereits
dargelegt wurde, für die Fälle, in denen der Kunde keine Aktien zugeteilt
bekommt, eine Abweichung von der dispositiven gesetzlichen Regelung
des § 396 HGB. Nicht jede Abweichung einer AGB-Klausel von dispositi-
vem Recht begründet jedoch deren Unwirksamkeit. Diese Rechtsfolge
tritt vielmehr nur dann ein, wenn es sich um eine Abweichung handelt,
die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu
vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, früher § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG)
und die außerdem den Kunden entgegen den Geboten von Treu und
Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, früher
§ 9 Abs. 1 AGBG), wobei letzteres auch im Anwendungsbereich des
§ 307 Abs. 2 BGB (früher § 9 Abs. 2 AGBG) nicht in jedem Falle, son-
dern lediglich "im Zweifel" anzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 133, 10,
15 f.).
b) Diese Voraussetzungen sind entgegen der Ansicht des Beru-
fungsgerichts hier nicht gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob die Ab-
weichung der Bestimmung der Beklagten über die Zeichnungsgebühr von
§ 396 HGB überhaupt einen Verstoß gegen "wesentliche Grundgedan-
ken" dieser Gesetzesvorschrift enthält oder ob dies deshalb zu verneinen
ist, weil § 396 Abs. 2 HGB mit der Einbeziehung einer Vergütung für die
Benutzung der Lagerräume und Beförderungsmittel des Kommissionärs
in dessen Aufwendungsersatzanspruch bereits eine Durchbrechung des
Grundsatzes der strikten Trennung von Aufwendungsersatz und Beteili-
gung des Kunden an den Geschäftsunkosten enthält. Auch wenn ein
Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken des § 396 HGB zu bejahen
sein sollte, würde es jedenfalls an einer gegen Treu und Glauben ver-
stoßenden unangemessenen Benachteiligung der von der Klausel be-
troffenen Kunden der Beklagten fehlen.
Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unange-
messene Benachteiligung der von einer AGB-Klausel betroffenen Ver-
tragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfas-
senden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu be-
antworten
(vgl. BGHZ 100, 157, 165; MünchKomm-BGB/Basedow,
4. Aufl. § 307 Rdn. 31). Diese Abwägung hat hier davon auszugehen,
daß es nach den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen des Be-
rufungsgerichts in jüngerer Zeit zu Massenzeichnungen neu ausgegebe-
ner Aktien gekommen ist mit der Folge, daß wegen erheblicher Über-
zeichnungen häufig nur ein geringer Bruchteil der zu bearbeitenden Auf-
träge zu einem erfolgreichen Abschluß geführt hat und deshalb die er-
heblichen Kosten des mit der Bewältigung dieser Massenerscheinung
verbundenen erhöhten Personal- und Materialaufwands der Beklagten
nicht durch die Provisionen aus den tatsächlich zustande gekommenen
Geschäften gedeckt werden konnten. Ein angemessener Ausweg aus
dieser für den Gesetzgeber nicht vorhersehbaren Zwangslage kann we-
der in einer Weigerung der Beklagten, Zeichnungsaufträge für Aktien-
Neuemissionen anzunehmen, gesehen werden noch kann er darin lie-
gen, die damit verbundenen zusätzlichen Kosten durch eine entspre-
chende Erhöhung ihrer Entgelte auf alle Kunden oder durch eine Erhö-
hung speziell der Provisionssätze auf alle Wertpapierkunden umzulegen.
Die erste Alternative läge weder im Interesse der an Neuemissionen in-
teressierten Kunden der Beklagten noch im Allgemeininteresse an funk-
tionierenden Kapitalmärkten. Die zweite Alternative wäre unbillig gegen-
über den Kunden der Beklagten, die sich an der Zeichnung von Aktien
aus Neuemissionen nicht zu beteiligen pflegen. Dagegen erscheint es
nicht unangemessen, alle diejenigen, die sich an derartigen Zeichnungen
beteiligen und damit ihre Chance auf eine - gerade bei erheblicher Über-
zeichnung häufig recht vorteilhafte - Aktienzuteilung wahren, zur Tra-
gung der dadurch verursachten Kosten durch eine mäßige Pauschalge-
bühr heranzuziehen (Steppeler, Bankentgelte, Rdn. 543 ff.). Eine gegen
Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung liegt
darin nicht.
Die Erwägung des Berufungsgerichts, daß man auch daran denken
könnte, neue Aktien ausgebende Aktiengesellschaften oder die mit der
Durchführung solcher Emissionen betrauten Kreditinstitute zur Tragung
des durch Provisionen nicht gedeckten Verwaltungsaufwands massen-
hafter Überzeichnungen bei den von den Zeichnern eingeschalteten Kre-
ditinstituten heranzuziehen, ändert daran nichts. Ohne dahingehende
vertragliche Vereinbarungen mit den emittierenden Aktiengesellschaften
oder ihren Emissionsbanken ist keine Rechtsgrundlage für derartige Ko-
stenerstattungsansprüche der Beklagten erkennbar. Es ist auch nicht
ersichtlich, wie die Beklagte, die als eines von überaus zahlreichen Kre-
ditinstituten nur über eine verhältnismäßig begrenzte Nachfragemacht
verfügen dürfte, in der Lage sein sollte, Aktien-Neuemissionen vorneh-
mende Gesellschaften oder deren Emissionsbanken zum Abschluß von
Kostenbeteiligungsvereinbarungen zu veranlassen.
Auch der Einwand des Klägers, massenhafte Überzeichnungen
von Aktien-Neuemissionen seien eine Erscheinung der Vergangenheit,
die sich in diesem Ausmaß nicht so bald wiederholen werde, rechtfertigt
keine andere rechtliche Beurteilung. Da die künftige Entwicklung der Ka-
pitalmärkte nicht zuverlässig abzuschätzen ist, besteht ein berechtigtes
Interesse der Beklagten, weiterhin für den Fall des Wiederauftretens der
genannten Erscheinung gerüstet zu sein. Sollte es dazu nicht kommen,
so wäre auch nicht ernsthaft mit Fällen der Nichtzuteilung von Aktien aus
Neuemissionen zu rechnen.
III.
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen
Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klausel über die Zeichnungs-
gebühr im Preisverzeichnis der Beklagten enthält entgegen der Ansicht
der Revisionserwiderung keinen Verstoß gegen das sogenannte Trans-
parenzgebot.
1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann eine unangemessene Be-
nachteiligung der Vertragspartner eines Verwenders Allgemeiner Ge-
schäftsbedingungen sich auch daraus ergeben, daß eine Bestimmung
nicht klar und verständlich ist. Diese Vorschrift greift das auf, was bereits
unter der Geltung des AGB-Gesetzes in ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung aus § 9 Abs. 1 AGBG abgeleitet worden ist. Danach hat
der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen die Rechte und
Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar dar-
zustellen und dabei auch die wirtschaftlichen Nachteile einer Regelung
für die Gegenseite so deutlich zu machen, wie dies nach den Umständen
gefordert werden kann (vgl. z.B. BGHZ 106, 42, 49; Senatsurteil
BGHZ 148, 74, 79; jeweils m.w.Nachw.).
2. Gegen dieses Transparenzgebot verstößt die streitgegenständ-
liche Klausel nicht. Sie läßt klar und deutlich erkennen, daß ein Kunde,
der sich mit Hilfe der Beklagten an der Zeichnung von Aktien aus einer
Neuemission beteiligt, unabhängig davon, ob ihm später tatsächlich Akti-
en zugeteilt werden, zur Leistung einer Zeichnungsgebühr von 5
(cid:0)(cid:2)(cid:1) r-
pflichtet sein soll. Daraus ergibt sich hinreichend deutlich, daß zum einen
ein Kunde, der eine Aktienzuteilung erhält, die Zeichnungsgebühr zu-
sätzlich zu der an anderer Stelle des Preisverzeichnisses der Beklagten
geregelten Provision zu zahlen hat und daß zum anderen ein Kunde, der
keine Zuteilung erhält, gleichwohl die Zeichnungsgebühr entrichten muß.
Eine weitergehende Information der Kunden über die Zeichnungs-
gebühr kann nicht verlangt werden. Wer über seine vertraglichen Zah-
lungspflichten hinreichend deutlich informiert wird, braucht entgegen der
Ansicht der Revisionserwiderung nicht auch darüber aufgeklärt zu wer-
den, welche Tätigkeiten und Aufwendungen die Gegenseite der Bemes-
sung ihrer Forderung zugrunde gelegt hat. Auch über die rechtliche Ein-
ordnung seiner Zahlungspflichten braucht ein Kunde, der darüber, unter
welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe er zur Zahlung ver-
pflichtet sein soll, hinreichend informiert wurde, nicht unterrichtet zu
werden. Allgemeine Geschäftsbedingungen über eine Zeichnungsgebühr
bei Aktien-Neuemissionen verstoßen daher nicht deshalb gegen das
Transparenzgebot, weil sie - wie hier - dem Kunden nicht erläutern, ob
die von ihm verlangte Zahlung als Entgelt für eine Tätigkeit oder für die
Verschaffung einer Zuteilungschance oder als Aufwendungsersatz ein-
zuordnen ist (a.A. LG Köln WM 2001, 1946, 1947 f.).
IV.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da
weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa-
che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl