BGH Beschluss vom 29.01.2003 – 2 StR 519/02

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 519/02

BESCHLUSS

vom

29. Januar 2003

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Januar 2003 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Kassel vom 12. September 2002 mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fäl-

len II, 2 a) und 3 g) verurteilt wurde, sowie im Ausspruch über

die ihn betreffende Gesamtfreiheitsstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

3. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von

Kindern in 16 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verbreitung porno-

graphischer Schriften, und wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern

in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften zu der Gesamtfrei-

heitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision

rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das

Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen

Umfang Erfolg. Im übrigen ist es offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2

StPO).

Der Schuldspruch im Fall II, 2 a) hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen des Landgerichts fotografierte der Angeklagte ein

neunjähriges Mädchen mit seiner Digital-Kamera mindestens 30-mal nackt, so

daß das Geschlechtsteil zu sehen war. Er forderte das Kind auf, seine Beine zu

spreizen und seine Schamlippen auseinanderzuziehen. Wie das Kind dies tun

sollte, demonstrierte ihm der Angeklagte durch Berühren des Geschlechtsteils

des Kindes. Dieses Verhalten hat das Landgericht als sexuellen Mißbrauch

eines Kindes in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften (§ 176

Abs. 1, 184 Abs. 3 Nr. 3 und Abs. 4 StGB) gewertet (UA S. 7). Die bisherigen

Feststellungen belegen zwar den sexuellen Mißbrauch eines Kindes nach

§ 176 Abs. 1 StGB, nicht aber die Tatbestandsmerkmale des § 184 Abs. 3 Nr. 3

und Abs. 4 StGB. Das Landgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob

der Angeklagte die Fotos hergestellt hat, um sie oder die daraus gewonnenen

Mehrfertigungen im Sinne von § 184 Abs. 3 Nr. 1 und 2 StGB zu verbreiten

oder sonst öffentlich zugänglich zu machen (zum Verbreiten im Internet vgl.

BGHSt 47, 55). Diese Absicht gehört aber zu den Tatbestandsmerkmalen der

Qualifikation des § 184 Abs. 3 Nr. 3 StGB und damit auch des Absatzes 4 die-

ser Vorschrift. Ebensowenig belegen die bisherigen Feststellungen, daß der

Angeklagte im Sinne von § 184 Abs. 4 StGB gewerbsmäßig gehandelt hat. Es

ist nicht auszuschließen, daß in einer neuen Hauptverhandlung hierzu noch

weitere Feststellungen getroffen werden können.

Der Schuldspruch im Fall II, 3 g) kann ebenfalls nicht bestehen bleiben,

weil er den Unrechtsgehalt der Tat nicht zutreffend und vollständig erfaßt. Der

Angeklagte fertigte auch in diesem Fall Nacktaufnahmen von einem neunjähri-

gen Kind, das auf Weisung des Angeklagten sexuelle Handlungen an sich vor-

nahm. Allerdings kam es hier nicht zu einem Körperkontakt zwischen dem An-

geklagten und dem Kind. Der Angeklagte hatte hier die Absicht, diese Aufnah-

men im Internet zu vermarkten, wozu es jedoch nicht kam (UA S. 6). Mangels

Körperkontakts liegt entgegen der Wertung des Landgerichts somit kein sexu-

eller Mißbrauch eines Kindes im Sinn von § 176 Abs. 1 StGB vor, sondern ein

solcher gemäß § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB, der einen geringeren Strafrahmen

vorsieht. Auch gilt für diesen Fall nicht die Vorschrift in alter Fassung (so aber

das Landgericht UA S. 7), sondern in der zur Tatzeit im Sommer 1998 gelten-

den Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes. Rechtsfehlerhaft nicht in den

Schuldspruch einbezogen hat das Landgericht, daß der Angeklagte mit den

Fotos pornographische Schriften, die den sexuellen Mißbrauch von Kindern

zum Gegenstand haben, hergestellt hat, um sie zu verbreiten oder sonst öf-

fentlich zugänglich zu machen. Damit hat er sich tateinheitlich auch wegen

Verbreitung pornographischer Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 3 StGB strafbar

gemacht. Diese Vorschrift stellt bestimmte Vorbereitungshandlungen zu den

Verbreitungstaten nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 und 2 StGB unter Strafe (vgl.

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 184 Rdn. 59; Trönd-

le/Fischer, StGB 51. Aufl. § 184 Rdn. 46). Das Aufnehmen der pornographi-

schen Fotos bildet hier die tatbestandsmäßige Handlung verbunden mit der

Absicht, die aufgenommenen Fotos im Sinne von § 184 Abs. 3 Nr. 1 und 2 zu

verbreiten oder öffentlich zugänglich zu machen. Der Tatbestand des § 184

Abs. 3 Nr. 3 erfordert nicht, daß diese Absicht bereits verwirklicht wurde. Die

bisherigen Feststellungen legen zudem die Annahme nahe, daß der Ange-

klagte gewerbsmäßig gehandelt und somit auch die Qualifikation des § 184

Abs. 4 StGB erfüllt hat. Ob dies der Fall ist, läßt sich auf der Grundlage der

bisherigen Feststellungen aber nicht abschließend beurteilen, so daß eine

Schuldspruchänderung im Revisionsverfahren ausscheidet. Eine Entscheidung

hierüber muß vielmehr einem neuen Tatrichter überlassen bleiben.

Bei der Beurteilung der Fälle II, 2 a) und 3 g) wird auch zu berücksichti-

gen sein, daß sich nach § 176 a Abs. 2 StGB eines Verbrechens des schweren

sexuellen Mißbrauchs von Kindern schuldig macht, wer in den Fällen des § 176

Abs. 1 bis 4 StGB in der Absicht handelt, die Tat zum Gegenstand einer porno-

graphischen Schrift zu machen, die nach § 184 Abs. 3 oder 4 StGB verbreitet

werden soll. Für die Bemessung der neuen Einzelstrafen gilt jedoch das Ver-

schlechterungsverbot, da nur der Angeklagte Revision eingelegt hat.

Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II, 2 a) und 3 g) hat

auch die Aufhebung der zugehörigen Einzelfreiheitsstrafen sowie der Gesamt-

freiheitsstrafe zur Folge.

Rissing-van Saan Detter Bode

Rothfuß Fischer