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BGH Urteil vom 13.02.2003 – 3 StR 349/02
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
13. Februar 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.
zu 2.: bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar
2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Tolksdorf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Winkler,
Pfister,
von Lienen,
Hubert
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft betreffend den Ange-
klagten M. und die Revision dieses Angeklagten wird das
Urteil des Landgerichts Hannover vom 29. Mai 2002
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte M.
des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln in Tateinheit mit Ausüben der tatsächlichen Gewalt über
einen verbotenen Gegenstand schuldig ist und
b) in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch mit
den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechts-
mittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-
verwiesen.
2. Die Revision des Angeklagten K. und die weitergehenden
Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten M.
werden verworfen.
3. Der Angeklagte K. hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen. Die durch das zum Nachteil des Angeklagten K.
eingelegte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entstande-
nen Kosten und die insoweit diesem Angeklagten entstande-
nen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Einfuhr von Be-
täubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils
in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und den Ange-
klagten M. wegen "Einfuhr in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (Heroin und Kokain), und zwar
jeweils unter Mitführen eines Gegenstandes, der nach seiner Art zur Verletzung
von Personen geeignet und bestimmt ist (Schlagring) jeweils in Tateinheit mit
einem Verstoß gegen das Waffengesetz" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-
ren und zehn Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen haben die Ange-
klagten gemeinsam mit dem bereits rechtskräftig verurteilten Mittäter
A. 3864,94 g Heroin und 493,97 g Kokain in den Niederlanden erworben
und über die deutsche Grenze eingeführt, um die Drogen gewinnbringend
weiterzuverkaufen. Dabei hatte der Angeklagte M. ohne Kenntnis seiner
Mittäter einen Schlagring bei sich.
Gegen das Urteil haben die Angeklagten und - zu ihren Ungunsten -
auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.
I. Verurteilung des Angeklagten M. :
Die den Angeklagten M. betreffenden Revisionen haben teilweise
Erfolg.
1. Der Schuldspruch war zu ändern, da neben bewaffnetem Handeltrei-
ben eine Verurteilung wegen bewaffneter Einfuhr nicht möglich ist. Dies folgt
schon aus dem Wortlaut des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: "wer ... ohne Handel zu
treiben, einführt ..." (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 91). Im übrigen hat die Nach-
prüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler ergeben.
2. Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand. Denn die Straf-
kammer hat infolge eines unrichtigen rechtlichen Ausgangspunktes bei der
Strafzumessung einen falschen Strafrahmen zugrunde gelegt.
Das Landgericht hat ausgeführt, daß der Angeklagte M. wegen
des Mitsichführens eines Schlagringes zwar den Straftatbestand des § 30 a
Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfüllt habe, daß jedoch wegen der vergleichsweise minde-
ren Gefährlichkeit dieses Gegenstandes ein minder schwerer Fall nach § 30 a
Abs. 3 BtMG "begründet" sei (UA S. 7). Dies führe zu einer Anwendung des
Tatbestandes des § 30 Abs. 1 BtMG, zumal ein minder schwerer Fall nach § 30
Abs. 2 BtMG nicht gegeben sei.
a) Dieses Vorgehen ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
Zum einen hat die Strafkammer für die Prüfung, ob ein minder schwerer
Fall nach § 30 a Abs. 3 BtMG gegeben ist, ersichtlich allein auf die mindere
Gefährlichkeit des Gegenstandes abgestellt und andere Aspekte unberück-
sichtigt gelassen. Nach ständiger Rechtsprechung ist für das Vorliegen eines
minder schweren Falles jedoch entscheidend, ob das gesamte Tatbild ein-
schließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durch-
schnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichen
Maß abweicht, daß die Anwendung des milderen Strafrahmens geboten er-
scheint (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Wertungsfehler 3). Dies gilt auch für
Zum anderen werden durch die Annahme des schwereren Qualifi-
kationstatbestandes des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sowohl der Grundtatbestand
des § 29 Abs. 1 BtMG als auch die Qualifikation nach § 30 Abs. 1 BtMG ver-
drängt. Dies führt dazu, daß deren Strafrahmen grundsätzlich auch dann un-
anwendbar bleiben, wenn ein minder schwerer Fall nach § 30 a Abs. 3 BtMG
angenommen wird (BGHR BtMG § 30 a Konkurrenzen 2; BGH, Beschl. vom 22.
Februar 2000 - 5 StR 1/00).
b) Allerdings darf bei Anwendung des minder schweren Falles nach
§ 30 a Abs. 3 BtMG die Strafe nicht milder sein als nach dem Strafrahmen der
verdrängten Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG, sofern nicht ausnahmsweise
auch die Voraussetzungen eines minder schweren Falles nach § 30 Abs. 2
BtMG gegeben sind. Denn beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs-
mitteln steht der Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach
§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in Gesetzeskonkurrenz zum Grundtatbestand nach
§ 29 Abs. 1 BtMG ebenso wie zu den weiteren Qualifikationstatbeständen nach
§ 29 a Abs. 1 und § 30 Abs. 1 BtMG (Grundsatz der Spezialität, vgl. Rissing-
van Saan in LK 11. Aufl. vor § 52 Rdn. 84). Bei Gesetzeskonkurrenz entfaltet
jedoch ebenso wie bei Tateinheit (§ 52 Abs. 2 Satz 2 StGB) das zurücktretende
Delikt eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe (st. Rspr.; vgl. BGHSt 1,
152, 156; 8, 46, 52; 19, 188, 189; BGH NStZ 2001, 419; Pfister NStZ-RR 2000,
358 f.).
Auf diese Weise wird wenigstens bei der unteren Begrenzung des Straf-
rahmens der Wertungswiderspruch vermieden, der entstehen würde, wenn ein
Täter des § 30 Abs. 1 BtMG durch das Beisichführen eines - wenn auch nur
eingeschränkt gefährlichen - Gegenstandes im Sinne des § 30 a Abs. 2 Nr. 2
zwar zusätzlich einen weiteren Qualifikationstatbestand erfüllt, aber bei An-
wendung der Strafrahmenmilderung nach § 30 a Abs. 3 BtMG besser gestellt
werden würde als ein Mittäter, der keinen solchen Gegenstand bei sich hat.
Das Landgericht hätte daher bei richtigem Vorgehen nach einer Ge-
samtabwägung aller erheblichen Faktoren entscheiden müssen, ob der Nor-
malstrafrahmen des § 30 a Abs. 2 BtMG von fünf bis 15 Jahren Freiheitsstrafe
oder der des minder schweren Falles nach Abs. 3, der allerdings nach unten
durch die Mindeststrafe des § 31 Abs. 1 BtMG begrenzt wird und somit von
zwei bis fünf Jahren reicht, angemessen erscheint. In diese Abwägung hätte es
dabei neben der minderen Gefährlichkeit des Gegenstandes auch die tatbezo-
genen Umstände wie insbesondere Art, Qualität und Menge der Drogen, Ge-
wicht des Tatbeitrags sowie die täterbezogenen Aspekte wie Vorstrafen,
Bewährungsversagen, Geständnis, Aufklärungsbemühungen u. ä. einbeziehen
müssen. Ergeben dabei die straferschwerenden Faktoren, daß die Tat trotz
einer minderen Gefährlichkeit der Bewaffnung mit dem Strafrahmen des minder
schweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG nicht schuldangemessen geahndet
werden kann, verbietet sich eben dessen Anwendung.
Der Senat verkennt nicht, daß damit der Strafrahmen des § 30 a Abs. 3
BtMG nur auf einen schmalen Umfang beschränkt wird und daß das Fehlen
eines Bereiches, in dem sich beide Strafrahmen überlappen, die Strafzumes-
sung in Grenzfällen erschwert. Doch ist dies auf die wenig geglückte Harmonie
der Strafrahmen des Betäubungsmittelstrafrechts zurückzuführen. Die Straf-
rahmensituation entspricht der des schweren Raubs nach altem Recht. Auch
diese war als systemwidrig und unbefriedigend empfunden worden; ihr hat je-
doch der Gesetzgeber neben einer Abstufung der Mindeststrafe nach § 250
Abs. 1 und 2 StGB nF durch eine angemessene Erhöhung des Strafrahmens
für minder schwere Fälle nach § 250 Abs. 3 StGB nF auf ein bis zehn Jahre
Freiheitsstrafe Rechnung getragen (vgl. amtl. Begr. BTDrucks. 13/8587 S. 44).
Auch bei den Qualifikationstatbeständen des § 177 StGB in Abs. 3 und 4 ist
der Strafrahmen für minder schwere Fälle auf eine Spanne von einem bis zehn
Jahre angehoben worden (§ 177 Abs. 5 Halbs. 2 StGB). Eine entsprechende
Korrektur könnte auch bei § 30 a BtMG angezeigt sein.
c) Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspru-
ches auf die zu Ungunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, aber
auch auf die des Angeklagten. Denn es ist nach Sachlage weder auszuschlie-
ßen, daß die Strafkammer bei richtigem Vorgehen den schwereren Strafrah-
men des § 30 a Abs. 2 BtMG angewandt und zu einer höheren Strafe gelangt
wäre, noch daß sie einen minder schweren Fall nach § 30 a Abs. 3 BtMG an-
genommen und somit einen in der Obergrenze niedrigeren Strafrahmen als den
des § 31 Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt hätte.
II. Verurteilung des Angeklagten K. :
Die Revision des Angeklagten K. ist zulässig, da die Rücknahme
der Revision durch die unzutreffende Auskunft des Gerichts veranlaßt worden
ist, die Staatsanwaltschaft habe kein Rechtsmittel eingelegt (vgl. BGH StV
2001, 556). Sein Rechtsmittel ist jedoch ebenso wie die zu seinem Nachteil
eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft offensichtlich unbegründet im Sin-
ne des § 349 Abs. 2 StPO.
Tolksdorf Winkler Pfister
von Lienen Hubert
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja __________________
BtMG § 30 a Abs. 3
Bei der Anwendung des minder schweren Falles nach § 30 a Abs. 3 BtMG ist
die Sperrwirkung der höheren Mindeststrafe eines verdrängten Tatbestandes
wie dem des § 29 a Abs. 1, § 30 Abs. 1 BtMG zu beachten, sofern nicht auch
insoweit ein minder schwerer Fall gegeben ist.
BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02 - LG Hannover