BGH Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 44/02

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 44/02

vom

18. Februar 2003

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2003

durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Prof.

Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

beschlossen:

Die mit dem am 3. Dezember 2002 verkündeten Beschluß des Ver-

gabesenats des Oberlandesgerichts Dresden erfolgte Vorlage der

Sache ist unzulässig.

I. Im August 2001 schrieb das als Auftraggeber verfahrensbeteiligte

Land im offenen Verfahren den Bau der Jugendstrafanstalt R. aus. An

der den Rohbau betreffenden Ausschreibung beteiligte sich die Antragstellerin

als Bieter; ihr Angebot nahm in der Submissionsliste den dritten Platz ein.

Nachdem zwei Nachprüfungsverfahren ergeben hatten, daß über den

Auftrag ohne Berücksichtigung der Angebote des erst- und zweitplatzierten

Bieters entschieden werden mußte, nahm der Auftraggeber eine erneute Prü-

fung vor und teilte den drei verbliebenen Bietern mit Schreiben vom 27. Juni

2002 mit, das offene Verfahren aufgrund § 26 Nr. 1 a VOB/A aufgehoben zu

haben.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 28. Juni 2002 die Aufhe-

bung der Ausschreibung und hat sodann Antrag auf Einleitung des Nachprü-

fungsverfahrens gestellt, der in vollständiger Form der Vergabekammer am 3.

Juli 2002 vorlag.

Die Vergabekammer hat diesen Antrag für zulässig gehalten, die Aufhe-

bung der Ausschreibung aufgehoben und den Auftraggeber verpflichtet, das

Angebot der Antragstellerin erneut zu werten.

Gegen diesen am 10. September 2002 zugestellten Beschluß hat der

Auftraggeber am 23. September 2002 beim Oberlandesgericht sofortige Be-

schwerde erhoben. Er meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig,

weil eine Aufhebung das Vergabeverfahren abschließe. Der Nachprüfungsan-

trag sei aber auch unbegründet.

Das Oberlandesgericht hat das Verfahren dem Bundesgerichtshof zur

Entscheidung vorgelegt. Es entnimmt dem bereits von der Vergabekammer

herangezogenen Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Juni 2002 zur

Nachprüfbarkeit des Widerrufs der Ausschreibung, daß die EG-Vergabe-

richtlinien insoweit lediglich die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens

verlangten, in dem die Aufhebung der Ausschreibung auf Verstöße gegen das

Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen

die einzelstaatlichen Vorschriften überprüft werden könnten, die dieses Recht

umsetzen. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte deshalb an eine von ihm

als einhellig vertreten bezeichnete Meinung in der bisherigen Rechtsprechung

der Vergabesenate anknüpfend den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu-

rückweisen. Denn er verlange eine Rechtmäßigkeitskontrolle der Aufhebung

anhand von § 26 VOB/A. Bei dieser Regelung handele es sich aber nicht um

transformiertes Gemeinschaftsrecht.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das vorlegende Oberlan-

desgericht durch den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham-

burg vom 4. November 2002 in Sachen 1 Verg 3/02 gehindert. Darin habe die-

ses Oberlandesgericht gemeint, nach der Entscheidung des Europäischen Ge-

richtshofs vom 18. Juni 2002 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, eine ge-

troffene Aufhebungsentscheidung dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen.

Dieses Oberlandesgericht habe deshalb den bei ihm angebrachten Nachprü-

fungsantrag für zulässig erachtet.

II. Die Vorlage ist nicht zulässig.

Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über ei-

ne sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu

befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Ent-

scheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs

abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Be-

gründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit

einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundes-

gerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. st. Rspr. des

BVerwG, z.B. Beschl. v. 11.08.1998 – 2 B 74/98, NVwZ 1999, 406 m.w.N.). Im

Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, derentwegen

das Oberlandesgericht Dresden die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt

hat, kann eine solche Divergenz jedoch nicht festgestellt werden.

Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat keinen Fall ent-

schieden, in dem sich die Zulässigkeitsfrage in gleicher Weise wie im Streitfall

stellt. Im tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Hanseatischen Oberlan-

desgerichts vom 4. November 2002 heißt es, die Antragsgegnerin habe den

Beteiligten unter dem 27. Juni 2002 mitgeteilt, daß sie die europaweite Aus-

schreibung der Bereederung von deutschen Forschungsschiffen aufhebe. Zu-

vor habe die Antragstellerin, nachdem ihr die Aufhebungsabsicht bekannt ge-

worden sei, Vergaberüge erhoben und Nachprüfungsantrag gestellt. Das Han-

seatische Oberlandesgericht hat mithin einen Nachprüfungsantrag für zulässig

gehalten, der bereits vor der Aufhebung der Ausschreibung bei der Vergabe-

kammer angebracht worden war. Einen solchen Sachverhalt hat das vorlegen-

de Oberlandesgericht nicht zu beurteilen. Im Streitfall ist der Nachprüfungsan-

trag erst nach der Entscheidung des Auftraggebers über die Aufhebung der

Ausschreibung gestellt worden. Das vorlegende Oberlandesgericht hat auch

nur für den Fall nachträglicher Anrufung der Vergabekammer die Frage der

Zulässigkeit des Antrags problematisiert. Ausgangspunkt seiner Überlegungen

ist die These, die Aufhebung einer Ausschreibung beende ungeachtet der Fra-

ge ihrer Rechtmäßigkeit das Vergabeverfahren jedenfalls wirksam, ein statt-

haftes Nachprüfungsverfahren setze aber voraus, daß bei seinem Beginn das

Vergabeverfahren noch nicht abgeschlossen sei

(S. 5 d. Beschl. v.

03.12.2002). Das läßt auch nicht den Schluß zu, das vorlegende Oberlandes-

gericht vertrete - anders als das Hanseatische Oberlandesgericht - die

Rechtsauffassung, ein schon vor der Aufhebung der Ausschreibung im Hinblick

auf diese beabsichtigte Maßnahme angebrachter Nachprüfungsantrag könne

unstatthaft sein.

Aber auch wenn man den Unterschied im zu beurteilenden Sachverhalt

außer Betracht läßt, ergibt sich eine Divergenz der tragenden Grundlagen

nicht. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung die Auf-

fassung zu Grunde gelegt, nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Juni

2002 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, die Aufhebungsentscheidung des

öffentlichen Auftraggebers dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen; die

Nachprüfung sei dahin möglich, ob Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht

oder gegen einzelstaatliche Vorschriften vorliegen, die dieses Recht umsetzen.

Den Rechtssatz, daß die Aufhebung der Ausschreibung durch den öffentlichen

Auftraggeber auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht und gegen dieses

Recht umsetzende einzelstaatliche Vorschriften hin im Nachprüfungsverfahren

überprüft werden kann, will aber auch das vorlegende Oberlandesgericht sei-

ner beabsichtigten Entscheidung zu Grunde legen. Die unterschiedliche Be-

antwortung der Zulässigkeitsfrage hat mithin ihren Grund lediglich in der An-

wendung dieses Grundsatzes im jeweiligen Einzelfall.

Melullis

Jestaedt

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf