BGH Urteil vom 18.02.2003 – X ZR 245/00

Berichtigt durch Beschluß vom 13. Mai 2003 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 245/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. Februar 2003 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis

und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das am 29. November 2000 ver- kündete Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, verlangt von dieser

Zahlung für die Lieferung und Installation von Hard- und Software in Höhe von

103.216,80 DM.

Die Beklagte führte eine Ausschreibung über diese Leistungen durch. Sie

forderte den Kläger neben fünf weiteren Bietern am 26. November 1998 zur

Abgabe eines Angebots auf. Die Beklagte, die bereits über HP Unix-Rechner

verfügte, wollte AutoCAD-Software hinzuerwerben. Um nicht 15 neue Personal-

computer erwerben zu müssen, sollten die Bieter eine Möglichkeit aufzeigen,

die AutoCAD-Software auf den einzelnen HP Unix-Rechnern mit dem inkompa-

tiblen Betriebssystem Unix nutzbar zu machen.

Der Kläger unterbreitete der Beklagten am 7. Dezember 1998 ein Ange-

bot. Unter I. ... Terminalserver bot er "...Software: notwendige Server- und

Clientlizenzen für ca. 15 gleichzeitige User" an sowie weiter eine CAD-Software

für HP Workstations und eine AutoCAD-Software deutsche Version.

Die Beklagte erteilte dem Kläger den Auftrag. In der Folgezeit lieferte und

installierte dieser die Hard- und Software bei der Beklagten. Am 27. Januar

1999 bestätigte der auf seiten der Beklagten beigetretene Streithelfer, damals

deren technischer Ausbildungsleiter, die Übernahme der Ware mit dem Zusatz:

"Migrationslizenz von ... fehlt, deshalb wird die komplette Dokumentation

nachgereicht". Dies geschah am 12. Februar 1999. Der Streithelfer unterschrieb

den Lieferschein des Klägers mit der Bemerkung: "Freischaltung nach Server-

testlauf muß bei C. erfolgen".

Mit Schreiben vom 27. Januar 1999 stellte der Kläger der Beklagten die

Vergütung in Höhe von 103.216,80 DM in Rechnung. Die Beklagte überwies

diesen Betrag. Am 8. Februar 1999 veranlaßte die Bank eigenmächtig dessen

Rücküberweisung an die Beklagte. Mit Schreiben vom 7. April 1999 lehnte die

Beklagte die Zahlung ab und forderte den Kläger auf, die gelieferten Gegen-

stände zurückzunehmen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zur Zahlung

verpflichtet. Dazu hat er vorgetragen, er habe seine Leistung vollständig er-

bracht. Er habe die notwendige Software und die Lizenzen beschafft. Durch

Rücksprache mit dem Streithelfer habe er bereits vor Angebotsabgabe erfah-

ren, daß die Beklagte über verschiedene Server- und Klientlizenzen verfügte.

Daher habe er seinem Angebot nur die bei der Beklagten fehlenden Lizenzen

zugrunde gelegt. In der Ausschreibung sei keine Vorgabe, welche Software zu

liefern sei, und keine Festlegung der Lizenzierung, ob Neukauf (Vollversion)

oder Migration geschuldet war, erfolgt. Auch die preisgünstigere Migrationslö-

sung sei ausreichend zur Vertragserfüllung.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 103.216,80 DM nebst

4 % Zinsen hieraus seit dem 18. April 1999 zu zahlen.

Die Beklagte und der Streithelfer haben um Klageabweisung gebeten.

Die Beklagte hat erwidert, der Streithelfer habe mit dem Kläger zu ihrem

Nachteil kollusiv zusammengewirkt. Er habe veranlaßt, daß in die Ausschrei-

bung die kurz zuvor erworbenen Softwarelizenzen unter Position I. ... der Lei-

stungsbeschreibung aufgenommen werden. Darüber hinaus sei von ihm für die

Terminalserver Software von der C. für 15 Benutzer eine Vollversion

angegeben worden, obwohl insoweit wegen vorhandener Version nur ein Up-

date erforderlich gewesen sei.

Dies alles habe der Streithelfer gegenüber dem Einkaufsleiter H. der

Beklagten geheim gehalten. Aufgrund der allein ihm durch den Streithelfer ver-

mittelten besonderen Kenntnisse sei der Kläger in der Lage gewesen, ein Up-

date zu liefern, gleichwohl habe er eine Vollversion in Rechnung gestellt. Er sei

zudem nicht autorisierter Vertriebspartner für die Lieferung der Lizenzen und

habe daher der Beklagten keine Lizenzberechtigung verschaffen können. Er

habe seine wahre Identität bei der Ausschreibung verheimlicht. Der Streithelfer

habe eingeräumt, den Kläger informiert zu haben. Er habe daher mit seinen In-

formationen zugunsten des Klägers das Bieterverfahren verletzt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Dagegen hat sich der Kläger mit seiner Berufung gewandt und ergän-

zend vorgetragen, die vollständige Abnahme der vertragsgemäßen Leistung sei

am 27. Januar und am 12. Februar 1999 erfolgt. Die Freischaltung bei C. ha-

be am 12. Februar 1999 erfolgen können; allerdings habe die Beklagte einen

weiteren Test durchführen wollen. Die Freischaltung sei nicht vom Kläger ge-

schuldet, die Beklagte habe diese ohne besondere Mühe und Aufwand erwirken

können.

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die Befugnisse des Streithelfers

hätten sich darauf beschränkt, Auskünfte zu erteilen; er habe nicht den Lei-

stungsgegenstand bestimmen und damit den Vertragsgegenstand ändern kön-

nen. Die Lieferung sei nicht vollständig erfolgt. Am 27. Januar 1999 sei weder

der Terminalserver noch die sonstige Software bei der Beklagten gewesen. Die

vom Kläger gelieferte Software der H. sei nicht fehlerfrei. Die Freischal-

tung der Software der C. sei nicht erfolgt. Der Kläger habe den Freischaltco-

de nicht geliefert.

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert; unter

Klageabweisung

im übrigen hat es die Beklagte zur Zahlung von

100.816,80 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. März 1999 Zug um Zug gegen

Erbringung von zwei Schulungstagen verurteilt. Dagegen richtet sich die Revi-

sion der Beklagten, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zu-

rückweisung der Berufung des Klägers auch im übrigen erstrebt. Der Kläger

bittet um Zurückweisung der Revision.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen den Parteien

ein Werklieferungsvertrag gemäß § 651 BGB in der bis zum 31. Dezember

2000 geltenden Fassung (a.F.) über die Lieferung von Hard- und Software so-

wie deren Installation wirksam zustande gekommen und daß auf dieses Ver-

tragsverhältnis Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Es hat den Vertrag der

Parteien dahin ausgelegt, daß sich der Kläger verpflichtet hat, sämtliche Server-

und Klientlizenzen zur Verfügung zu stellen, die für den Betrieb des Terminal-

servers zu dem vorgegebenen Zweck erforderlich sind. In Anbetracht des

Wortlautes der Ausschreibung und des Fehlens jeglichen Hinweises auf das

Vorhandensein von Lizenzen bei der Beklagten sei die Auffassung des Klägers

nicht naheliegend, daß nur diejenigen Lizenzen zu liefern seien, die angesichts

der bereits vorhandenen Ausstattung der Beklagten notwendig seien; es ist

demgemäß davon ausgegangen, daß nach dem Inhalt der Ausschreibung Voll-

versionen zu liefern waren.

Dieses Ergebnis der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung greift die

Revision nicht an; Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

2. Die Vertragspartner haben diesen Umfang der Leistungspflichten des

Klägers nicht geändert.

a) Das Berufungsgericht hat dies allerdings angenommen und ausge-

führt, bei der Auslegung eines Vertrags sei auch auf die besonderen Abspra-

chen zwischen den Parteien und ihr Verständnis des Vertragstextes abzustel-

len. Insoweit komme es auf die Kenntnis des Klägers und des Streithelfers an,

dessen Kenntnis der Beklagten zuzurechnen sei. Die Grundsätze für die Wil-

lenszurechnung könnten auch dann herangezogen werden, wenn die Voraus-

setzungen einer rechtgeschäftlichen Vertretung nicht vorlägen. Dem Kläger sei

aufgrund der telefonischen Mitteilung des Streithelfers vor Angebotsabgabe be-

kannt gewesen, daß bereits Software und Lizenzen bei der Beklagten vorhan-

den gewesen seien. Der Kläger und der Streithelfer hätten den in dem Vertrag

gebrauchten Begriff "notwendig" übereinstimmend dahin verstanden, daß nur

noch die zusätzliche Software und die entsprechenden Lizenzen angeboten

werden sollten.

b) Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, daß

§ 166 Abs. 1 BGB a.F. erweiternd auch auf sogenannte Wissensvertreter an-

zuwenden ist (BGHZ 117, 104, 106 f. m.w.N.; BGH, Urt. v. 31.1.1996

- VIII ZR 297/94, NJW 1996, 1205). Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht

auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich ana-

log auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. Wissens-

vertreter ist dabei jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn

dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufga-

ben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informa-

tionen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Der Ge-

schäftsherr muß sich seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertre-

ters bedienen (BGH, Urt. v. 22. 6. 1987 - III ZR 263/85, NJW 1987, 3250).

Diese Grundsätze finden aber im Streitfall keine Anwendung. Nach den

bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Streithelfer zwar An-

sprechpartner der Beklagten gegenüber den Bietern im Ausschreibungsverfah-

ren. Er war aber weder bevollmächtigt, für die Beklagte rechtsgeschäftlich wie

ein Vertreter tätig zu werden, noch hat er Wissen in Wahrnehmung einer sol-

chen Vertreteraufgabe erlangt. Um eine "Vertretung" des Wissens geht es hier

nicht; Gegenstand der Berufung ist die Frage nach dem Inhalt der aus dem

Vertrag resultierenden Pflichten des Auftragnehmers, zu deren Änderung der

Streithelfer nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch aus der Sicht

des Klägers nicht befugt war.

3. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe seine

vertragsgemäße Leistung - mit Ausnahme von unstreitig zwei Schulungstagen -

vollständig erbracht; die Beklagte habe diese Leistung durch schlüssiges Ver-

halten abgenommen. Dazu hat es ausgeführt, der Streithelfer habe auf dem

Lieferschein vom 27. Januar 1999 bestätigt, daß die Ware vollständig über-

nommen wurde mit Ausnahme der Migrationslizenz von ... , die mit der

kompletten Dokumentation nachgereicht werden sollte. Ausweislich des Liefer-

scheins vom 12. Februar 1999 sei die Dokumentation zur Installation überge-

ben worden. Die Beklagte habe die Hard- und Software zu ihrer Zufriedenheit

getestet und nutze die gelieferte CAD-Software der H. ohne Mängelrü-

gen. Ein weiteres Indiz für die vollständige Lieferung der vertraglich geschulde-

ten Hard- und Software sei die Anweisung der Beklagten an die Bank zur

Überweisung der Vergütung. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom

23. November 2000 geltend gemacht habe, daß sie bei der Software CAD 400

nur das Update der Version 5.1 und nicht - wie geschuldet - der Version 5.3 er-

halten habe, sei sie damit gemäß §§ 377, 378 HGB ausgeschlossen. Soweit die

Beklagte beanstande, daß die Software der C. noch nicht freigeschaltet sei,

sei dies keine Leistung, die der Kläger zu erbringen habe.

b) Diese Ausführungen tragen im Ergebnis die Annahme einer Abnahme

durch schlüssiges Verhalten nicht.

aa) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist da-

von auszugehen, daß eine Abnahme durch die Beklagte bei den Lieferungen

am 27. Januar und 12. Februar 1999 nicht erfolgt ist, weil jedenfalls zu diesen

Zeitpunkten die vertraglichen Leistungen des Klägers noch nicht vollständig er-

bracht waren. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß die Beklagte die Entge-

gennahme der Lieferungen des Klägers bestätigt hat und daß sie Teile der ge-

lieferten Hard- und Software nutzt. Mit Recht rügt die Revision aber, das Beru-

fungsgericht habe verfahrensfehlerhaft Abnahme durch schlüssiges Verhalten

angenommen, obwohl das Werk noch nicht vollendet gewesen sei, und macht

damit erfolgreich eine mangelnde Fälligkeit der Vergütung geltend.

bb) Eine stillschweigende Abnahme der Leistung liegt vor, wenn der Be-

steller zwar nicht ausdrücklich, aber durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck

bringt, daß er das von ihm entgegengenommene Werk als ein in der Hauptsa-

che vertragsgemäßes Werk anerkennt. Ist das Werk objektiv als Erfüllung an-

zusehen, kann die Entgegennahme des Werks ein Indiz für die Annahme sein,

der Auftraggeber billige die Leistung als im wesentlichen vertragsgemäß. Eine

stillschweigende Werkabnahme einer speziellen EDV-Systemlösung setzt vor-

aus, daß das Werk vollendet ist (Sen.Urt. v. 3.11.1992 - X ZR 83/90, NJW

1993, 1063, 1064). Ist die Leistung dagegen nicht vollständig erbracht, schließt

dies zwar eine Abnahme des Werks im Sinne des § 640 BGB a.F. nicht not-

wendig aus. Allerdings müssen gewichtige Umstände vorliegen, welche die An-

nahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe das Werk als vertragsgemäße Er-

füllung anerkannt. Ein Abnahmewille kann in einem solchen Fall trotz Über-

nahme des Werkes nicht unterstellt werden.

cc) (1) Die Revision kann allerdings nicht mit Erfolg geltend machen, Ab-

nahmefähigkeit des geschuldeten Werks liege schon deshalb nicht vor, weil der

Kläger zwei Schulungstage nicht erbracht habe; Schulung sei bei einem Vertrag

wie dem vorliegenden von wesentlicher Bedeutung. Das Berufungsgericht hat

die Schulungspflicht als trennbare Nebenleistung des Vertrages bewertet und

deshalb dem Umstand, daß der Kläger bislang zwei Schulungstage schuldig

geblieben ist, keine die Abnahme der Hauptleistung berührende Bedeutung

beigemessen. Umstände, die dafür sprechen könnten, die ausgebliebene Er-

füllung der Schulungspflicht schließe die Abnahme der Hard- und Software aus,

hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich.

(2) Mangelnde Abnahmefähigkeit des Werks kann die Revision mit Erfolg

auch nicht darauf stützen, der Kläger habe bei der Software CAD 400 nicht wie

vereinbart das Update der Version 5.3, sondern lediglich die Version 5.1 gelie-

fert; das Berufungsgericht verkenne, daß die Parteien die VOL/B vereinbart

hätten, so daß durch die Anzeigepflicht gemäß § 14 Nr. 4 Abs. 1 Satz 3 VOL/B

die Anwendung der §§ 377, 378 HGB ausgeschlossen sei.

Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwar da-

von auszugehen, daß die Parteien entsprechend den Ausschreibungsunterla-

gen die Anwendung der VOL/B vereinbart haben. Nach § 14 Nr. 4 Abs. 1

VOL/B erstrecken sich, soweit nichts anderes vereinbart ist, Gewährleistungs-

ansprüche auf Mängel, die in einer Frist von sechs Monaten ab Gefahrenüber-

gang auftreten. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer solche Mängel aber

unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Dies ist nach den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts nicht geschehen. Danach hat die Beklagte weder bei der An-

lieferung am 27. Januar 1999 noch bei der Übergabe der Dokumentation am

12. Februar 1999 und auch nicht in der Folgezeit das Fehlen der Version 5.3

gerügt, sondern sich erstmals mit Schriftsatz vom 23. November 2000, also fast

zwei Jahre nach Übergabe, hierauf berufen.

(3) Die Revision kann ferner nicht mit Erfolg ins Feld führen, dem erfolg-

reichen Test der Anlage am 27. Januar 1999 komme entgegen der Annahme

des Berufungsgerichts keine indizielle Bedeutung zu, weil zu diesem Zeitpunkt

nicht nur die Migrationslizenz für einen wesentlichen Teil der Software, sondern

auch eine vollständige Dokumentation gefehlt habe.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(Sen.Urt. v.

3.11.1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064; vgl. auch BGH, Urt. v.

14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2438) ist zwar die Dokumentation

wesentlicher Bestandteil des Werks, so daß ohne Vorlage der Dokumentation in

der Regel ein abnahmefähiges Werk nicht vorliegt. Es mag deshalb zutreffen,

daß trotz des zufriedenstellenden Ablaufs des Tests am 27. Januar 1999 keine

Abnahme stattgefunden hat. Dies schließt aber nicht aus, den erfolgreichen

Test bei der Gesamtwürdigung der Umstände als Indiz für eine Abnahme durch

schlüssiges Verhalten zu bewerten.

(4) Ebenso hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Benutzung

der Software der H. und die Abzeichnung der Lieferscheine als Indiz für

die Vollendung des Werks und die Abnahme durch schlüssiges Verhalten ge-

wertet. Mit Recht meint zwar die Revision, in der Abzeichnung von Lieferschei-

nen könne keine Abnahme gesehen werden, weil damit lediglich der Empfang

der aufgeführten Ware bestätigt werde, nicht aber die Vollständigkeit der ge-

schuldeten Waren oder gar die Erbringung der über eine reine Warenlieferung

hinausgehenden Werkleistung des Klägers. Eine solche Bedeutung hat das Be-

rufungsgericht der Unterzeichnung der Lieferscheine auch nicht beigemessen.

Vielmehr hat es diese als Beleg dafür gewertet, daß der Kläger die Hard- und

Software geliefert hat, deren Vollständigkeit die Beklagte nicht bestritten hat.

dd) Verfahrensfehlerhaft hat aber das Berufungsgericht angenommen,

die vom Kläger geschuldete Software sei trotz Fehlens der Freischaltung voll-

ständig erbracht, weil diese keine vertragliche Leistungspflicht des Klägers ge-

wesen sei. Die Beklagte könne diese Freischaltung durch Anmeldung auf der

Website der C. durch Eingabe der IPN-Nummer selbst bewirken, was die Be-

klagte nicht bestritten habe.

Der Kläger hat mit der Pflicht zur Lieferung der Software im Rahmen des

Vertrages auch die Pflicht übernommen, alle Voraussetzungen dafür zu schaf-

fen, daß die gelieferte Software in Betrieb genommen werden konnte. In Erfül-

lung dieser Lieferpflicht hatte der Kläger der Beklagten den zum Betrieb erfor-

derlichen Code zu verschaffen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

war für eine Freischaltung die Anmeldung auf der Website der C. erforderlich.

Dies setzte aber voraus, daß der Kläger der Beklagten den Freischaltcode zu-

gänglich machte. Daß dies geschehen ist, hat die Beklagte unter Beweisantritt

bestritten. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

Da das Berufungsgericht somit den zwischen den Parteien streitigen Sachver-

halt unaufgeklärt gelassen hat, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß

mangels Freischaltung jedenfalls ein wesentlicher Teil der vertragsgemäßen

Software nicht betriebsbereit ist, so daß die Leistung des Klägers insgesamt

noch nicht abnahmefähig erbracht ist.

c) Bereits aus diesem Grunde ist das angefochtene Urteil aufzuheben

und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderli-

chen Feststellungen nachzuholen hat. Dabei wird sich das Berufungsgericht

gegebenenfalls auch mit der Frage befassen müssen, ob die Parteien die

VOL/B vereinbart haben und Ansprüche der Beklagten wegen Mängel oder

Falschlieferung ausgeschlossen sind.

4. a) Ersatzansprüche der Beklagten und eine Unwirksamkeit des Ver-

trages infolge kollusiven Zusammenwirkens des Klägers mit dem Streithelfer,

dem damaligen technischen Leiter der Beklagten, hat das Berufungsgericht

verneint, weil jedenfalls ein solches Zusammenwirken mit Wirkungen zum

Nachteil der Beklagten nicht erkennbar sei. Soweit die Beklagte vortrage, der

Streithelfer habe dem Kläger vor Angebotsabgabe mitgeteilt, welche Software

bei der Beklagten bereits vorhanden sei, sei eine kollusive Absprache nicht

nachvollziehbar. Der Kläger habe zwar die Vollversion angeboten und mögli-

cherweise auch abgerechnet. Es fehle aber die Kenntnis des Klägers vom Miß-

brauch der Vertrauensstellung des Streithelfers. Habe der Kläger hingegen

nichts von der vorhandenen Software und den Lizenzen gewußt, könne ein

kollusives Zusammenwirken schon deshalb nicht angenommen werden. Selbst

wenn der Streithelfer das Bieterverfahren verletzt habe, indem er dem Kläger

Informationen gegeben habe, die er anderen Bietern vorenthalten habe, be-

gründe dies noch kein kollusives Zusammenwirken. Es sei nicht erkennbar, daß

sich das unredliche Verhalten des Streithelfers dem Kläger hätte aufdrängen

müssen. Auch die Preisdifferenzen zwischen den Angeboten des Klägers und

denen der Mitbieter lägen noch im Rahmen.

b) Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.

aa) Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß Vereinbarungen, wel-

che Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei im Einver-

ständnis mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil "hinter dem Rücken" des

Geschäftsherrn und zu dessen Schaden treffen, gegen die guten Sitten versto-

ßen und nach § 138 Abs. 1 BGB a.F. nichtig sind. Voraussetzung ist, daß der

Vertreter, der zur Wahrung der Interessen seines Geschäftsherrn verpflichtet

ist, sich diesem gegenüber treuwidrig verhält und der Vertragspartner dies weiß

(BGH, Urt. v. 17.5.1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27 m.w.N.; vgl. auch

BGH, Urt. v. 14.7.1993 - IV ZR 153/92, NJW 1993, 2807; BGH, Urt. v.

11.12.1995 - II ZR 220/94, NJW 1996, 658; BGH, Urt. v. 6.5.1997

- IX ZR 147/96, NJW 1997, 2384). Die gleiche Folge muß gelten, wenn der An-

gestellte im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner zu dessen Vorteil durch

Täuschung seinen Geschäftsherrn zum Abschluß eines Vertrages veranlaßt,

der diesem zum Nachteil gereicht. Solches Zusammenwirken hinter dem Rük-

ken und zu Lasten des Geschäftsherrn widerspricht den grundlegenden Regeln

geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitten. Das sittenwidrige

Zusammenwirken erfaßt dabei das gesamte Rechtsgeschäft. Das Sittenwidrige

der kollusiven Absprache wirkt sich auch auf den Hauptvertrag aus, weil davon

auszugehen ist, daß der Geschäftsherr bei Kenntnis des kollusiven Zusam-

menwirkens zwischen seinem Angestellten und dem Vertragspartner den Ver-

trag nicht geschlossen hätte.

bb) Als in dieser Weise gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 Abs. 1

BGB a.F. verstoßend erweist sich das hier mangels gegenteiliger Feststellun-

gen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zu unterstellende kollusive Zu-

sammenwirken des Streithelfers, des damaligen technischen Leiters der Be-

klagten, mit dem Kläger im Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren.

Nach den Behauptungen der Beklagten, von denen im Revisionsverfahren aus-

zugehen ist, hat die Beklagte eine Ausschreibung in der Vorstellung durchge-

führt, neue Software zu benötigen. Ihr im Rahmen des Ausschreibungsverfah-

rens mit der Information der Bieter betrauter Mitarbeiter informierte den Kläger

vor Abgabe der Angebote darüber, daß die Lieferung neuer Software nicht not-

wendig sei, weil ein Teil bereits vorhanden sei. Gleichwohl unterbreitete der

Kläger bei der Ausschreibung ein Angebot, das seinem Wortlaut nach Vollizen-

zen zum Gegenstand hatte und damit den Ausschreibungsunterlagen ent-

sprach. Dieses Gebot wurde von dem ahnungslosen Einkaufsleiter der Beklag-

ten als deren Vertreter angenommen, weil es als das preisgünstigste erschien.

Das Berufungsgericht hat diesem Verhalten des Streithelfers und des

Klägers nur deshalb Relevanz abgesprochen, weil der Beklagten kein Nachteil

entstanden sein soll. Dabei verkennt das Berufungsgericht, was die Revision

mit Recht rügt, daß ein Nachteil zu Lasten der Beklagten bereits dadurch ein-

getreten sein könnte, daß die Beklagte auf Grund des kollusiven Zusammen-

wirkens des Klägers mit dem Streithelfer unter Umständen Software erhalten

hat, die nicht ihren Vorstellungen entspricht und die mangels Vollizenzen je-

denfalls nicht so werthaltig und weiterveräußerbar ist wie die allein notwendige

und gelieferte Software. Der Mißbrauch, der den Schaden der Beklagten verur-

sacht haben könnte, läge darin, daß der zuständige Mitarbeiter zwar einen

Bieter informierte und diesem dadurch eine günstige Ausgangslage für sein An-

gebot verschaffte, nicht aber der Beklagten mitteilte, daß angesichts deren

Ausstattung der Erwerb von Vollizenzen nicht erforderlich war. Auf Grund der

Ausschreibungsunterlagen hätte der Kläger erkennen müssen, daß sein Infor-

mant zur Änderung der Ausschreibungsbedingungen nicht befugt war und daß

er sich unter Ausnutzung unredlich erlangter Informationen durch die Art seines

Angebots eine günstige Position im Ausschreibungsverfahren verschaffte.

c) Da bislang Feststellungen dazu fehlen, ob der Kläger mit dem damali-

gen technischen Leiter der Beklagten kollusiv zusammengewirkt hat, um dem

Kläger zum Nachteil der Beklagten eine günstige Ausgangslage im Ausschrei-

bungsverfahren zu verschaffen, wird das Berufungsgericht auch dies nachzu-

holen haben.

Melullis

Jestaedt

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

X ZR 245/00

vom

13. Mai 2003

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Mai 2003 durch den Vor-

sitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Dr. Meier-

Beck und Asendorf

beschlossen:

Der Tenor des Urteils des Senats vom 18. Februar 2003 wird wegen of-

fenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, daß es statt:

"Auf die Revision des Klägers"

richtig lautet:

"Auf die Revision der Beklagten".

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Meier-Beck

Asendorf