BGH Urteil vom 07.03.2003 – V ZR 437/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 437/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. März 2003 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 463 Satz 2 a.F.

Soweit Arglist die Kenntnis offenbarungspflichtiger Umstände voraussetzt, kann sich

der Tatrichter nicht mit der Feststellung begnügen, der Verkäufer habe sich der

"Kenntnis bewußt verschlossen". Ausreichend ist demgegenüber, daß der Verkäufer

die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und

sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände

für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind.

BGH, Urt. v. 7. März 2003 - V ZR 437/01 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. März 2003 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier

und Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. November

2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil

des Beklagten erkannt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1996 kaufte der Kläger von dem Be-

klagten für 290.000 DM eine Eigentumswohnung in dem Haus L. straße 62

in F. . Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluß für Größe

und Beschaffenheit von Grund und Gebäuden sowie die Versicherung des Be-

klagten, daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und

daß er keine ihm bekannten Mängel verschwiegen habe. Die Wohnung wurde

im Juni 1996 übergeben.

Bei dem Nachbarhaus, L. straße 60, das ebenfalls dem Beklagten

gehört, waren 1992 Setzungen und Risse aufgetreten, die auf ein unter dem

Fundament befindliches Wurzelwerk zurückzuführen waren. Dieses hatte dem

Erdreich Wasser entzogen und Schrumpfungen des Bodens und damit Erdbe-

wegungen verursacht, denen das Mauerwerk nicht standgehalten hatte.

Im März 1996 stellte der seinerzeit von dem Beklagten beauftragte Bo-

dengutachter Dr. St. auch im Keller des Hauses L. straße 62 Setzungen

fest. Mit Schreiben vom 22. April 1996, von dem der Beklagte erst im Juni oder

Juli 1996 Kenntnis genommen haben will, teilte Dr. St. diesem mit, daß

auch der Boden unter dem Haus L. straße 62 mit vitalen Wurzeln durchzo-

gen sei, die zu Setzungen und Rissen führen könnten.

Im Jahre 1997 kam es zur Bildung von Rissen im Mauerwerk des Hau-

ses L. straße 62. Schadensursache war eine Verwurzelung des Abwasser-

kanals. Die Kosten für die Beseitigung betrugen anteilig für den Kläger

1.758,75 DM.

Mitte 1998 verlangte der Kläger Rückabwicklung des Kaufvertrages und

Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB a.F.

Seiner auf Zahlung von zunächst 356.477,04 DM nebst Zinsen, Zug um Zug

gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, gerichteten Klage hat das

Landgericht in Höhe von 313.296,09 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Ober-

landesgericht hat den zu zahlenden Betrag auf 334.719,13 DM nebst Zinsen

erhöht. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag

weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage - ohne die Norm allerdings aus-

drücklich zu nennen - unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für

begründet. Es meint, der Beklagte habe "arglistig ... zugesichert, daß ihm keine

versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm be-

kannten Mängel ... verschwiegen habe". Diese Zusicherung sei falsch, da sich

der Beklagte jedenfalls so behandeln lassen müsse, als sei ihm bekannt gewe-

sen, "daß sich wegen der Durchwurzelung des Untergrundes des Hausanwe-

sens L. straße Nr. 62 eine erhöhte Gefahr von Setzungen des Bodens und

damit eine Gefahr von Entstehen von Schäden an Gebäudebestandteilen ...

des Gemeinschaftseigentums bekannt gewesen seien" (gemeint ist wohl: daß

eine solche Gefahr bestanden habe).

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Die Annahme, der Beklagte hafte wegen Fehlens einer zugesicherten

Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB a.F., ist verfehlt. Die Versicherung in dem nota-

riellen Vertrag, keine versteckten Mängel zu kennen und keine bekannten

Mängel zu verschweigen, stellt keine Zusicherung einer Eigenschaft der Kauf-

sache dar (Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89, NJW 1991, 1181,

1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v.

3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie bedeutet nicht die Gewähr-

übernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält eine Aussage zum

Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers.

2. Soweit das Berufungsgericht von einer "arglistigen Zusicherung" aus-

geht und dadurch und durch Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts

zum arglistigen Verschweigen eines Mangels zum Ausdruck bringt, daß es

auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für ge-

geben erachtet, ist ihm nach den bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls

nicht zu folgen.

a) Die Haftung nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Beklagte

einen zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Fehler der Kaufsache arglistig

verschwiegen hat. Als Fehler sieht das Berufungsgericht "die konkrete Gefahr

des Eintritts erheblicher Schäden" an dem Haus an, zu dem die gekaufte Ei-

gentumswohnung gehört. Das ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Daß eine

solche konkrete Gefahr bestand, hat das Berufungsgericht aber - wie die Revi-

sion zu Recht rügt - nicht fehlerfrei festgestellt. Soweit es pauschal auf die

Aussage des Zeugen Dr. St. und ein Gutachten des Sachverständigen

Dr. H. (im Urteil: Dr. L. ) verweist, ist dem nicht zu entnehmen, worin es die

konkrete Gefahr sieht. Ohnehin liegt ein Sachverständigengutachten Dr. H.

nicht vor. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die zunächst vom

Landgericht angeordnet worden war, ist nämlich nicht durchgeführt worden.

Der Sachverständige hat in einem vorbereitenden Schreiben lediglich eine

knappe Bemerkung zum Zustand des Gebäudes gemacht, die indes keine kon-

kreten Angaben zur Gefahrensituation zum Zeitpunkt des Kaufvertrages ent-

halten. Die Aussage des Zeugen Dr. St. läßt ebenfalls nicht erkennen, daß

im Mai 1996 die konkrete Gefahr eines erheblichen Schadenseintritts bestand.

Der Zeuge hat lediglich über Austrocknungserscheinungen berichtet, die auf

das Vorhandensein vitaler Wurzeln zurückzuführen seien und die - wie er auch

in seinem Schreiben vom 22. April 1996 zum Ausdruck gebracht hat - zu Set-

zungen und Rißbildungen führen können. Von einer konkreten Gefahr des Ein-

tritts erheblicher Schäden ist nicht die Rede.

Darauf deutet auch nicht die weitere Entwicklung hin. Die Schäden, die

1997 eingetreten sind, hatten eine andere Ursache, von deren Vorhandensein

im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausgegangen werden kann, jeden-

falls die Parteien nicht ausgehen konnten. Rückschlüsse auf den vom Beru-

fungsgericht angenommenen Fehler bei Vertragsschluß lassen sich daraus nur

bedingt ziehen. Verwertbare Aussagen eines Sachverständigen liegen hierzu

nicht vor. Zudem konnte das Berufungsgericht zu seiner Einschätzung nicht

gelangen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzuge-

hen, daß es sich bei den aufgetretenen Rissen um Setzungsrisse handele, die

bei einem etwa 100 Jahre alten Haus - wie hier - normal seien und keine we-

sentliche Beeinträchtigung darstellten.

b) Unterstellt man das Vorhandensein einer konkreten Gefahr für den

Eintritt erheblicher Schäden, so ist auch die weitere Annahme des Berufungs-

gerichts, der Beklagte habe diesen Fehler arglistig verschwiegen, nicht frei von

Rechtsfehlern. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, daß der Verkäufer

den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder

doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Käufer den Fehler

nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem verein-

barten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urt. v. 10. Juni

1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW

1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Daß der Beklagte

den Fehler gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, stellt das

Berufungsgericht nicht fest. Soweit es davon ausgeht, daß diese Erkenntnis

aus dem Schreiben des Zeugen Dr. St. vom 22. April 1996 habe gewonnen

werden können, und soweit es meint, der Beklagte habe nicht schlüssig dar-

gelegt und auch keinen ihm obliegenden Beweis dafür angeboten, daß ihm im

Zeitpunkt des Kaufs dieses Schreiben nicht bekannt gewesen sei, verkennt es

- wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast. Die die Arg-

list des Verkäufers begründenden Umstände muß der Käufer beweisen, nicht

muß sie der Verkäufer ausräumen (Senat, BGHZ 117, 260, 263; Baumgärtel,

Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rdn. 5

m.w.N.).

Soweit die Revisionserwiderung meint, der Beklagte habe sich nach den

Grundsätzen der Wissenszurechnung (§ 166 Abs. 1 BGB entspr.) eine etwaige

Kenntnis seines Architekten Kr. , den er mit umfassenden Vollmachten

ausgestattet habe, zurechnen zu lassen, ist ihr nicht zu folgen. Die Vorausset-

zungen für eine Wissenszurechnung liegen nicht vor (vgl. Senat, BGHZ 117,

104, 106 f.). Unabhängig davon, welche Vollmachten Kr. hatte, so war

er jedenfalls nicht von dem Beklagten als Verhandlungsführer oder Verhand-

lungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger eingeschaltet wor-

den. Insoweit war er lediglich im Innenverhältnis für den Beklagten beratend

tätig, was eine (entspr.) Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ausschließt (Senat

aaO m.w.N.).

Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich

jedenfalls der Kenntnis bewußt verschlossen, hält ebenfalls einer rechtlichen

Prüfung nicht stand.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein bewußtes Sich-

verschließen der Kenntnis dann gleichgestellt, wenn es um rechtliche Bewer-

tungen von Tatsachen geht. So erfordert die Kenntnis davon, nicht zum Besitz

berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos emp-

fangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur ein Kennen der tatsächlichen

Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern

auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (für § 819 Abs. 1 BGB: BGHZ 118,

383, 392 m.w.N.; für § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB: vgl. BGHZ 32, 76, 92). Die

Kenntnis der Tatsachen ist stets nötig und kann nicht durch wertende Überle-

gungen ersetzt werden (vgl. auch Martinek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.;

Schreiber, JuS 1977, 230, 231). Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsa-

chenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage, den Mangel des rechtli-

chen Grundes (§ 819 Abs. 1 BGB) oder die fehlende Besitzberechtigung (§ 990

Abs. 1 Satz 2 BGB), genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtsho-

fes ein Weniger. Im Wege einer wertenden Betrachtung, um einerseits die Be-

weisschwierigkeiten des Gläubigers zu vermindern und andererseits nicht den

Schuldner zu belohnen, der sich rechtsblind stellt, läßt die Rechtsprechung

eine objektivierte Sicht ausreichen. Würde sich ein redlich Denkender, dem die

Tatsachen bekannt sind, der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht ver-

schließen, so darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, daß der

Schuldner die Rechtsfolge kennt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April

1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; BGHZ 133, 246, 250 f.).

Um eine solche rechtliche Bewertung, um einen Schluß von bekannten

Tatsachen auf eine bestimmte rechtliche Einordnung, geht es bei § 463 Satz 2

BGB a.F. nicht. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte die den Fehler be-

gründenden Umstände kannte. Ob er sie zutreffend als Fehler im Sinne des

Gesetzes einordnete, ist ohne Belang. Er mußte nur wissen, daß die konkrete

Gefahr bestand, daß das Gebäude infolge der Durchwurzelung des Bodens

erheblichen Schaden nehmen könnte. Diese Kenntnis muß festgestellt werden.

Sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Die Annahme,

der Beklagte habe sich dieser Kenntnis "bewußt verschlossen", ist daher ver-

fehlt.

Unabhängig von diesen Kategorien reicht es für einen bedingten Vorsatz

allerdings - wie stets - aus, daß der Verkäufer die Umstände zwar nicht positiv

kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl

er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände für die Entschließung

des anderen Teils von Bedeutung sind. Mit einem Sichverschließen vor der

Kenntnis dieser Umstände hat das indes nichts zu tun.

III.

Da ein Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt

es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob aus den gesamten Umständen des

Falles auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten geschlossen werden kann,

das zu einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB führt.

Tropf

Krüger

Klein

Gaier

Schmidt-Räntsch