BGH Beschluss vom 19.03.2003 – 2 StR 530/02

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 530/02

vom

19. März 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. März 2003 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Darmstadt vom 24. Juni 2002 mit den Feststellungen

aufgehoben

a) im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren

und fünf Monaten und

b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßi-

gen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen

"unerlaubten Aufenthalts - mangels Aufenthaltserlaubnis und ohne Paß -" zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung

materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel

ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349

Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch hinsichtlich des Betäubungsmitteldeliktes (Einzel-

freiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten) hat rechtlich keinen Bestand.

Der Senat verschließt sich den Ausführungen des Generalbundesan-

walts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2003 nicht, wonach der Tatrichter

im vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft nicht erkennbar gemacht hat, daß maß-

geblich für die Einordnung der Schuld eines Gehilfen das Gewicht seiner Bei-

hilfehandlung ist, wenn auch die Schwere der Haupttat mit zu berücksichtigen

ist (vgl. u.a. BGH, Beschl. vom 14. März 2002 - 3 StR 26/02; BGH, Beschl. vom

20. November 2001 - 4 StR 414/01 jeweils m.w.N.). Der Tatrichter hat hier

rechtsfehlerhaft entscheidend auf das Gewicht der Haupttat und weniger auf

die Bedeutung des Tatbeitrags des Angeklagten abgestellt. Im übrigen kann

auch ein minder schwerer Fall (§ 30 a Abs. 3 BtMG) in Betracht kommen, weil

der vertypte Milderungsgrund des § 27 StGB vorliegt (vgl. BGHR StGB vor

§ 1/minder schwerer Fall - Strafrahmenwahl 3). Auch dies hat das Landgericht

nicht erörtert.

Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, daß der Tatrichter

ohne Rechtsfehler im Ergebnis zu einer niedrigeren Strafe gelangt wäre.

Der Tatrichter hat weiter nicht bedacht, daß auch dann, wenn wie hier,

aus einer Einzelfreiheitsstrafe und einer Einzelgeldstrafe eine Gesamtfreiheits-

strafe gebildet worden ist, es einer Bestimmung der Tagessatzhöhe bedarf (vgl.

u.a. BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 1). Dies wird der neue Tatrichter

nachzuholen haben. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO)

steht dem nicht entgegen (vgl. BGHSt 30, 93, 97).

Rissing-van Saan Bode Otten

Rothfuß Fischer