BGH Beschluss vom 26.03.2003 – 2 StR 54/03

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 54/03

BESCHLUSS

vom

26. März 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 26. März 2003 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Koblenz vom 24. Oktober 2002 im Rechtsfolgenaus-

spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen unter Einbezie-

hung der Freiheitsstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts

Aachen vom 15. Juni 2001 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ver-

urteilt und wegen

- Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

(Fall 6)

- Einfuhr in Tateinheit mit Handeltreiben und Erwerb von Betäubungsmitteln

in 23 Fällen (Fälle 7 bis 29)

- Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 30)

- Handeltreibens in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln jeweils in

nicht geringer Menge (Fall 31)

zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.

Zudem wurde die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt

angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen

und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhe-

bung des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen ist die Revision unbegründet im

Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil die Einzelfreiheitsstrafen

und das sich aus den beiden Gesamtfreiheitsstrafen ergebende Gesamtstraf-

übel den Unrechts- und Schuldgehalt der festgestellten Taten überschreiten.

Sie sind unvertretbar hoch und lösen sich nach oben von ihrer Bestimmung

eines gerechten Schuldausgleichs.

1. a) In den sechs Fällen der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge bezog sich die Unterstützungshandlung

des Angeklagten jeweils auf 4,032 g Heroinhydrochlorid (20 g Heroingemisch).

Der Angeklagte fuhr die Haupttäter mit seinem Pkw zur Drogenbeschaffung

von Koblenz nach Aachen und zurück. In den Fällen 7 bis 29 hat der Ange-

klagte in den Niederlanden jeweils 1,134 g Kokainhydrochlorid (3 g Kokainge-

misch) zum Eigenverbrauch und 0,6048 g Heroinhydrochlorid (3 g Heroinge-

misch) zum Weiterverkauf erworben und nach Koblenz gebracht. Im Fall 30

besaß der Angeklagte 3,024 g Heroinhydrochlorid (15 g Heroingemisch) zum

Weiterverkauf, im Fall 31 1,98 g Heroinhydrochlorid (8,86 g Heroingemisch),

die er zum Weiterverkauf aus den Niederlanden nach Koblenz gebracht hatte.

b) Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das Landgericht bei den

Taten 1 bis 6 sowie 30 und 31 minder schwere Fälle verneint und in den Fällen

7 bis 29 gewerbsmäßiges Handeln (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG) angenommen. In

den Fällen der Beihilfe wurde der Strafrahmen jedoch nach §§ 27, 49 Abs. 1

StGB gemildert. Zudem wurden die Mindeststrafen in allen Fällen auf einen

Monat Freiheitsstrafe herabgesetzt (§§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB). Damit erga-

ben sich Strafrahmen von einem Monat bis zu elf Jahren und drei Monaten in

den Fällen 1 bis 6 und von einem Monat bis zu fünfzehn Jahren bei den übri-

gen Taten.

c) Für die Taten 1 bis 6 hat das Landgericht jeweils Einzelfreiheitsstra-

fen von zwei Jahren festgesetzt. Für eine ähnliche Tat hat das Amtsgericht Aa-

chen die einbezogene Freiheitsstrafe von sieben Monaten mit Bewährung ver-

hängt. In den Fällen 7 bis 29 verhängte das Landgericht Einzelfreiheitsstrafen

von einem Jahr und drei Monaten, im Fall 30 ein Jahr und neun Monate sowie

im Fall 31 zwei Jahre und drei Monate.

2. Die Höhe dieser Einzelfreiheitsstrafen entspricht durchweg nicht mehr

dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten. Das Landgericht hat zahlreiche

Strafmilderungsgründe von Gewicht festgestellt. Hierzu gehören insbesondere

die Besonderheiten in der Person des Angeklagten, der maßgeblich zur

Schmerztherapie wegen einer zunächst nicht erkannten Magenkrebserkran-

kung zu Drogen griff und durch die Taten seinen Eigenbedarf decken wollte.

Die vom Landgericht als straferschwerend gewerteten Umstände (erhebliche

Vorstrafen überwiegend wegen Diebstählen, Bewährungsbruch, Art der Drogen

und deren Menge) können demgegenüber die Höhe der festgesetzten Einzel-

freiheitsstrafen nicht rechtfertigen. Dabei ist auch von Bedeutung, daß das

Landgericht die Mindeststrafen in allen Fällen auf einen Monat herabgesetzt

hat. Die verhängten Strafen liegen jedoch durchweg deutlich über den Min-

deststrafen der ungemilderten Strafrahmen, ohne daß das Landgericht dies

nachvollziehbar begründet.

3. Die Gesamtfreiheitsstrafen haben schon wegen der Aufhebung der

Einzelfreiheitsstrafen keinen Bestand. Darüberhinaus entspricht das Gesamt-

strafübel, das sich aus der Summe der beiden - zudem fehlerhaft gebildeten

(vgl. hierzu unten 4.) - Gesamtfreiheitsstrafen von insgesamt fünf Jahren sechs

Monaten ergibt, nicht mehr dem Gesamtgewicht der festgestellten Taten. Sie

betreffen Wirkstoffmengen von insgesamt 42,8 g Heroinhydrochlorid und 26 g

Kokainhydrochlorid. Hierzu kommen geringe Mengen, für deren Erwerb und

Einfuhr der Angeklagte Beihilfe geleistet und deshalb vom Amtsgericht Aachen

zu der einbezogenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten mit Bewährung ver-

urteilt wurde. Der sich aus diesen Taten ergebende Unrechts- und Schuldge-

halt rechtfertigt auch unter Berücksichtigung der vom Landgericht aufgeführten

straferschwerenden Umstände die Gesamtdauer der verhängten beiden Ge-

samtfreiheitsstrafen nicht, zumal der Angeklagte zusätzlich mit dem Widerruf

der zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und

fünf Monaten aus dem Beschluß des Amtsgerichts Koblenz vom 8. Februar

2000 rechnen muß (UA S. 23 Nr. 16).

4. Im übrigen hat das Landgericht bei der Bildung der Gesamtstrafen

verkannt, daß sich die Zäsurwirkung der Verurteilung des Amtsgerichts Aachen

nicht nach dem Datum der abgeurteilten Tat (29. Juni 2000) richtet, sondern

nach dem Datum des Urteils vom 15. Juni 2001. In die erste Gesamtfreiheits-

strafe hätten daher alle Strafen für Taten einbezogen werden müssen, die der

Angeklagte bis zum 15. Juni 2001 begangen hat. Das sind hier die Fälle 1 bis 6

(nicht nur 1 bis 5) und der bisher nicht abgegrenzte Teil der Taten 7 bis 29, die

bis zum 15. Juni 2001 begangen wurden. Wieviele dies sind, wird der neue

Tatrichter festzustellen haben. Eine zweite Gesamtfreiheitsstrafe hätte aus den

Strafen gebildet werden müssen, die für die nach dem 15. Juni 2001 begange-

nen Taten verhängt wurden.

II. Der Maßregelausspruch hat ebenfalls keinen Bestand. Das Landge-

richt hat die die Maßregelanordnung ausschließende Voraussetzung des § 64

Abs. 2 StGB mit der rechtsfehlerhaften Begründung verneint, eine Entzie-

hungskur erscheine nicht von vornherein aussichtslos. Damit hat sie einen un-

zutreffenden Maßstab zugrundegelegt, denn nach der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 91, 1 ff.) darf die Unterbringung in

einer Entziehungsanstalt nur dann angeordnet werden, wenn die hinreichend

konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht. Hierfür könnte - wor-

auf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist - zwar die vom Angeklagten

erklärte Therapiebereitschaft sprechen. Dies wird jedoch der neue Tatrichter zu

beurteilen haben.

Rissing-van Saan Detter Bode

Otten Fischer