BGH Urteil vom 11.06.2003 – VIII ZR 322/02
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 11. Juni 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Hübsch, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des
Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom
27. September 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger betreibt eine Windkraftanlage. Er verlangt von der Beklagten,
einem regionalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen, den in diesen Anlagen
erzeugten Strom abzunehmen und nach dem Stromeinspeisungsgesetz
(BGBl. I 1990 S. 2633, in der Fassung der Änderung durch Art. 3 Nr. 2 des Ge-
setzes zur Neuregelung des Rechts der Energiewirtschaft vom 24. April 1998,
BGBl. I 1998 S. 730, 734; im folgenden: StrEG 1998) bzw. ab dem 1. April 2000
nach dem Gesetz über den Vorrang Erneuerbarer Energien (BGBl. I 2000
S. 305; im folgenden: EEG) zu vergüten.
Der Rechtsvorgängerin des Klägers wurde am 1. März 1996 vom Landrat
des Kreises D. eine Genehmigung zum Bau einer Windkraftanlage
erteilt. Nach Übertragung der Rechte aus der Genehmigung auf den Kläger bat
dieser die Beklagte um den Anschluß der zu errichtenden Windkraftanlage an
ihr Netz, das zu deren Standort die kürzeste Entfernung hat. Die Beklagte
machte in den Verhandlungen mit dem Kläger geltend, die Aufnahmekapazität
ihres Netzes im Bereich des Umspannwerkes in M. sei erschöpft.
Mit der im März 1998 erhobenen Klage hat der Kläger von der Beklagten
verlangt, die Windkraftanlage an ihr Versorgungsnetz anzuschließen, den er-
zeugten Strom abzunehmen und nach dem StrEG zu vergüten. Weiter hat er
beantragt, der Beklagten zu gestatten, eine "prioritätengesteuerte Abschaltauto-
matik" zwischenzuschalten, um der von der Beklagten behaupteten Gefahr ei-
ner Überlastung der übergeordneten Spannungsleitung bei Weitergabe des
Stroms vorzubeugen. Die Beklagte hat insbesondere die Auffassung vertreten,
das StrEG 1998 sei verfassungswidrig und verstoße darüber hinaus gegen den
EG-Vertrag.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 1. September 1998 an-
tragsgemäß stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im
Verlauf des Berufungsverfahrens hat sie dem Kläger zur Abwendung der
Zwangsvollstreckung angeboten, die Anlage an ihr Netz anzuschließen; gleich-
zeitig hat sie darauf hingewiesen, daß der Kläger die Kosten für den Anschluß
einschließlich der für die Abschaltautomatik zu tragen habe und daß sie ihm
diese Kosten nach der Herstellung in Rechnung stellen werde. Der Kläger hat
erklärt, er nehme das Angebot an; nach seiner Auffassung seien die Hinweise
zur Kostentragung jedoch "ohne jede Rechtswirkung". Die Beklagte hat die
Windkraftanlage nach deren Fertigstellung ohne eine Abschaltvorrichtung an ihr
Netz angeschlossen. Seit dem 24. September 1999 speist sie Strom in das
Netz der Beklagten ein.
Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens ist mit Wirkung zum 1. April
2000 das StrEG 1998 durch das EEG ersetzt worden. Nach Ansicht der Be-
klagten verstößt das EEG wie zuvor schon das StrEG 1998 gegen das Grund-
gesetz und den EG-Vertrag. Auf Hinweis des Berufungsgerichts hat der Kläger
im Wege der Anschlußberufung hilfsweise beantragt, die Beklagte zum
Abschluß eines von ihm vorgelegten "Vertrag(es) über die Einspeisung elektri-
scher Energie" (im folgenden: Stromeinspeisungsvertrag) zu verurteilen. Der
Vertrag sieht unter anderem die Verpflichtung der Beklagten vor, die in den
Windkraftanlagen der Klägerin erzeugte Energie "nach den Bestimmungen des
der Anschlußanlage, die bereits erfolgt ist, in Kraft (treten)" (§ 6). Das Beru-
fungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung des Hauptantrages des Klägers
gemäß dessen Hilfsantrag verurteilt und die Berufung der Beklagten im übrigen
zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die
vollständige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Kläger könne von der Beklagten den Abschluß des von ihm vorge-
legten Stromeinspeisungsvertrages, soweit es um die Zukunft gehe, aus § 3
Abs. 1 EEG und, soweit der Vertrag auf den 24. September 1999 zurückwirken
solle, aus § 2 StrEG 1998 beanspruchen.
Sowohl das StrEG 1998 als auch das EEG seien wirksam. Die den Elek-
trizitätsversorgungsunternehmen auferlegte Pflicht, den Strom aus erneuerba-
ren Energien abzunehmen und mit Preisen zu vergüten, die über seinem tat-
sächlichen wirtschaftlichen Wert lägen, stelle weder eine unzulässige mengen-
mäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 28 EGV (= Art. 30 EGV a.F.)
noch eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV (= Art. 92 Abs. 1
EGV a.F.) dar. Die Abnahme- und Vergütungspflicht sei auch verfassungsmä-
ßig. Die erhöhte Vergütung sei keine gegen die Finanzverfassung des Grund-
gesetzes verstoßende Sonderabgabe, weil ihre Mittel nicht in einem staatlichen
oder staatlich kontrollierten Fonds gesammelt würden. Die Abnahme- und Ver-
gütungspflicht verletze auch nicht die Berufsfreiheit der Versorgungsunterneh-
men, denn die Belastung erfolge zugunsten eines dem Gemeinwohl dienenden
Zieles und belaste die Unternehmen nicht unverhältnismäßig.
Der Kläger könne die Beklagte aus § 2 StrEG und § 3 Abs. 1 EEG jedoch
nicht unmittelbar auf Anschluß seiner Anlage an das Netz sowie Abnahme und
Vergütung des Stroms in Anspruch nehmen. Er habe lediglich Anspruch auf
Abschluß des von ihm vorgelegten Vertrages. Anders als bei der Wandelung,
bei welcher der Verkäufer sofort auf Zahlung verklagt werden könne, bestünden
bei dem abzuschließenden Stromeinspeisungsvertrag Spielräume, die auszu-
füllen seien. Die Beklagte könne den Abschluß eines Stromeinspeisungsvertra-
ges mit dem Kläger nicht deshalb verweigern, weil ihre Netzkapazitäten und die
des vorgelagerten Netzbetreibers erschöpft seien. Daraus, daß die Anlage
mittlerweile ohne prioritätengesteuerte Abschaltautomatik angeschlossen sei
und Strom einspeise, ergebe sich, daß die vorhandenen Netzkapazitäten aus-
reichten. Zu Unrecht beanstande die Beklagte, daß der von dem Kläger vorge-
legte Stromeinspeisungsvertrag keine Regelung enthalte, wer die Kosten des
Anschlusses der Windkraftanlagen zu tragen habe. Die Verteilung der Kosten
ergebe sich aus dem Gesetz. Das StrEG sei dahin auszulegen, daß der Ener-
gieerzeuger die Kosten für den Anschluß und die Anbringung der Meßeinrich-
tungen, das Elektrizitätsversorgungsunternehmen hingegen die Kosten für ei-
nen allgemeinen Netzausbau zu tragen habe. Unschädlich sei, daß der einge-
speiste Strom gemäß § 4 des Vertrages nach dem EEG zu vergüten sei, ob-
wohl dieses Gesetz erst am 1. April 2000 und damit nach dem Netzanschluß
der Windkraftanlage des Klägers am 24. September 1999, dem Zeitpunkt, auf
den der Vertrag gemäß § 6 zurückwirke, in Kraft getreten sei. § 4 sei so auszu-
legen, daß der von dem Kläger eingespeiste Strom nach dem jeweils geltenden
Gesetz, mithin vor dem 1. April 2000 nach dem StrEG 1998 zu vergüten sei.
II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Ohne
Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die Beklagte nach
§ 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG für verpflichtet gehalten hat, den von dem
Kläger vorgelegten Einspeisungsvertrag abzuschließen.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte
nach § 2 StrEG und § 3 Abs. 1 EEG zu der in dem Stromeinspeisungsvertrag
geregelten Abnahme und Vergütung der von dem Kläger erzeugten Windener-
gie verpflichtet ist.
a) Nach dem Berufungsurteil besteht zwischen den Parteien kein Streit
darüber, daß die Windkraftanlage des Klägers dem Anwendungsbereich des
tätsversorgungsunternehmen ist, das ein Netz für die allgemeine Versorgung
betreibt, daß ferner die Windkraftanlage des Klägers Strom im Versorgungsge-
biet der Beklagten erzeugt (§ 2 StrEG 1998) beziehungsweise deren Netz die
kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage des Klägers hat (§ 3 Abs. 1 EEG)
und daß schließlich die Beklagte deshalb bei technischer Eignung des Netzes
für die Aufnahme des Stroms (vgl. dazu sogleich unter b) grundsätzlich der Ab-
Abs. 1 EEG unterliegt.
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die vorhandenen Netzkapazitä-
ten der Beklagten und des vorgelagerten Netzbetreibers seien ungeachtet der
verstärkten Einspeisung von Strom aus Windenergie für den Anschluß der
Windkraftanlage des Klägers ausreichend, ist frei von Rechtsfehlern. Das Be-
rufungsgericht hat diese Feststellung darauf gestützt, daß die Windkraftanlage
des Klägers ohne vorherige Netzerweiterung und ohne Zwischenschalten einer
"prioritätengesteuerten Abschaltautomatik" an das Netz der Beklagten ange-
schlossen worden sei und in dieses seit dem 24. September 1999 Strom ein-
speise. Ob diese Schlußfolgerung gerechtfertigt ist, bedarf keiner Entscheidung.
Unabhängig davon läßt sich dem von der Revision aufgezeigten Vortrag der
Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht entnehmen, daß die Netzkapazitä-
ten der Beklagten nicht ausreichen. Danach hat sich die Beklagte darauf beru-
fen, daß sie in ihrem 20 kV-Versorgungsnetz im Bereich M. zu
Schwachlastzeiten lediglich eine bestimmte Stromleistung an ihre Kunden ab-
geben könne und den überschüssigen Strom über das inzwischen errichtete
Umspannwerk M. in das 110-kV-Netz der P. AG (jetzt
E. Netz GmbH) weitergebe. Die Kapazität der aufnehmenden 110-kV-
Freileitung sei jedoch sicherheitstechnisch begrenzt. Wenn zu Schwachlastzei-
ten infolge gleichzeitigen Starkwindes erheblich mehr Strom erzeugt als gleich-
zeitig abgesetzt werde, werde die maximale Aufnahmekapazität bereits durch
die früher an ihr Netz angeschlossenen Windkraftanlagen ausgeschöpft. Ob
aufgrund dieser Umstände der Beklagten die Abnahme des von dem Kläger
erzeugten Stromes unmöglich ist (vgl. Pingel in Pingel/Pohlmann/Wehlmann,
Stromeinspeisungsgesetz 1998, S. 53 f.), ob sich die Beklagte auf eine unbillige
Härte im Sinne von § 4 Abs. 2 StrEG 1998 berufen kann oder ob das Versor-
gungsnetz der Beklagten zur Aufnahme des Stroms nicht als technisch geeig-
net im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 EEG anzusehen ist, kann dahinge-
stellt bleiben. Denn die Beklagte ist für ihre Behauptung, die höchstmögliche
Einspeiseleistung werde im Versorgungsnetz M. schon durch die bis-
lang angeschlossenen Anlagen und die vertraglich zugesagten Anschlüsse er-
reicht, beweisfällig geblieben.
Der Kläger hat zwar die Behauptung der Beklagten, die vorgenannte
Einspeiseleistung liege bereits vor, zunächst nicht bestritten, sondern gerade im
Hinblick darauf seinen Klageantrag dahin eingeschränkt, der Beklagten zu ge-
statten, eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik zwischenzuschalten, wie
dies der Sachverständige in dem für einen Parallelprozeß erstellten Gutachten
vorgeschlagen habe. Nachdem aber die Windkraftanlage des Klägers während
des Berufungsverfahrens ohne eine solche Abschaltanlage angeschlossen
worden war und im Anschluß daran Störungen nicht auftraten, hat der Kläger
bestritten, daß eine prioritätengesteuerte Abschaltautomatik erforderlich sei. Die
Behauptung der Beklagten, daß die bereits aus anderen Windkraftanlagen er-
folgenden oder vertraglich zugesagten Einspeisungen in ihr Netz in M.
die höchstmögliche Einspeiseleistung erreichten, ist dementsprechend im Be-
rufungsurteil als streitig dargestellt. Die Beklagte, die auch die Darlegungs- und
Beweislast für die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände des § 275
Abs. 1 BGB a.F. und des § 4 Abs. 2 StrEG 1998 trifft und die die generelle
Vermutung der technischen Eignung eines Versorgungsnetzes zur Aufnahme
von Strom im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG widerlegen muß (Salje, EEG,
2. Aufl., § 3 Rdnr. 13 ff.), hat daraufhin die behauptete Einspeisungsleistung
weder näher dargelegt noch unter Beweis gestellt. Jedenfalls hat die Revision
Vortrag hierzu oder einen entsprechenden Beweisantritt nicht aufzuzeigen ver-
mocht. Auch aus dem zwischen den Parteien unstreitigen Ergebnis des Sach-
verständigengutachtens ergibt sich insoweit nichts; denn der Sachverständige
hat, soweit ersichtlich, lediglich die Angaben der Beklagten über die Einspeise-
leistungen der genehmigten Windkraftanlagen zugrunde gelegt und von diesem
Ausgangspunkt die Aufnahmefähigkeit der 110-kV-Freileitung beurteilt.
2. Gegen die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen obliegende Ab-
nahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 und § 3 Abs. 1 EEG beste-
hen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat hat
daher keine Veranlassung, nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszuset-
zen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.
a) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mit der Verfassungsmäßigkeit
des StrEG in der ursprünglichen Fassung vom 7. Dezember 1990 (aaO; im fol-
genden: StrEG 1990) auseinandergesetzt und diese mit eingehender Begrün-
dung bejaht (BGHZ 134, 1, 13 ff.). In Anknüpfung hieran ist auch die Verfas-
sungsmäßigkeit des StrEG 1998 zu bejahen.
aa) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch das StrEG 1998
nicht verletzt worden. Gemäß der vorbezeichneten Entscheidung stellt die Ver-
pflichtung zur Abnahme und Vergütung von Strom aus erneuerbaren Energien,
die den Elektrizitätsversorgungsunternehmen in § 2 StrEG 1990 auferlegt wor-
den ist, zwar einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufs-
freiheit dar. Dieser Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung (vgl. BVerf-
GE 7, 377) ist jedoch nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts (vgl. BVerfGE 81, 156, 188 m.w.Nachw.) durch hinreichende
Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt gewesen.
(1) Die getroffene Regelung diente in Übereinstimmung mit dem durch
Art. 20a GG zum Staatsziel erhobenen Schutz der natürlichen Lebensgrundla-
gen der Schonung der Ressourcen an endlichen Energieträgern sowie dem
Umwelt- und Klimaschutz. Sie war im Hinblick auf die Förderung der Stromer-
zeugung aus erneuerbaren Energien zu diesem Zweck geeignet und in Erman-
gelung weniger einschneidender Mittel auch erforderlich (BGHZ aaO). Dies gilt
gleichermaßen für die im wesentlichen unveränderte Abnahme- und Vergü-
tungspflicht nach § 2 StrEG 1998.
(2) Die mit der Abnahme- und Vergütungspflicht verbundenen Belastun-
gen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen waren bei einer Gesamtabwä-
gung mit dem Gewicht der sie rechtfertigenden Umstände in den seinerzeit
maßgeblichen Jahren 1991 bis 1993 auch zumutbar. Zwischen den belasteten
Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den ihnen übertragenen Aufgaben
war namentlich eine besondere Verantwortungsbeziehung anzunehmen, die
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Indienstnahme
Privater für öffentliche Aufgaben zu rechtfertigen vermag (BVerfGE 75, 108,
159; 77, 308, 337; 81, 156, 197 f.; 85, 226, 236 f.). Diese ergab sich aus der
durch § 103 GWB a.F. begründeten monopolartigen Stellung der Elektrizitäts-
versorgungsunternehmen in ihrem Versorgungsgebiet, der eine besondere
Verantwortung gegenüber anderen Stromerzeugern und darüber hinaus für ei-
ne ressourcenschonende und umweltgerechte Energieversorgung entsprach.
Die finanziellen Belastungen waren aber auch deswegen zumutbar, weil sie
damals im Vergleich zum Gesamtumsatz der betroffenen Elektrizitätsversor-
gungsunternehmen gering waren, weitgehend an die Verbraucher weitergege-
ben werden konnten und zudem durch die Härteklausel des § 4 StrEG 1990
gemildert wurden. Eine ungleiche Belastung der einzelnen Versorgungsunter-
nehmen aufgrund regionaler Unterschiede ließ sich seinerzeit ebenfalls nicht
feststellen (BGHZ aaO, 19 ff.).
Auch während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 waren die Bela-
stungen der Elektrizitätsversorgungsunternehmen noch zumutbar, soweit sie
nicht ohnehin wie bisher auf die Verbraucher oder darüber hinaus durch die um
einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG 1998 auf den vorgela-
gerten Netzbetreiber abgewälzt werden konnten. Allerdings ist die gesetzliche
Grundlage der monopolartigen Stellung der Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten gleichzeitig mit dem Inkrafttreten
des StrEG 1998 durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-
schaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730, 734) beseitigt worden. Trotz-
dem haben die Elektrizitätsversorgungsunternehmen auch während der zeitli-
chen Geltung des StrEG 1998 in tatsächlicher Hinsicht eine marktbeherrschen-
de Position in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet behalten; jedenfalls als
Netzbetreiber haben sie ein "natürliches" Monopol, das auch durch ihre Ent-
flechtung und die Liberalisierung des Strommarktes in der Praxis nicht gefähr-
det worden ist (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für
Wirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages zum Entwurf des
EEG, BT-Drucks. 14/2776 S. 22 und S. 25). Unabhängig davon trifft die Elektri-
zitätsversorgungsunternehmen aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeit auch nach
Beseitigung ihrer monopolartigen Stellung weiterhin eine besondere Verant-
wortung für eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung.
Dem steht nicht entgegen, daß es sich bei der Ressourcenschonung und dem
Klima- und Umweltschutz - gemäß Art. 20a GG - auch um eine Staatsaufgabe
handelt (vgl. BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 - 2 BvL 6/02, unveröffentlicht,
unter B 2. b), ferner BGHZ aaO, 28 f.). Die besondere Verantwortung besteht
insoweit nicht nur für die Stromerzeuger, sondern gerade auch für die Versor-
gungsnetzbetreiber, die nach § 2 StrEG 1998 zur Abnahme und Vergütung des
Stroms aus erneuerbaren Energien verpflichtet sind. Diese sind gleichsam als
das Bindeglied zwischen den Stromerzeugern und den Stromverbrauchern, das
es den Stromerzeugern erst ermöglicht, den von ihnen produzierten Strom zu
vermarkten. Aufgrund ihres weitverzweigten Netzes auf der unteren Span-
nungsebene sind die Versorgungsnetzbetreiber aus geographischen und tech-
nischen Gründen vorzugsweise in der Lage, den Strom aus erneuerbaren
Energien aufzunehmen und mit möglichst geringen Verlusten an die Abnehmer
weiterzuleiten. Wegen ihrer unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu den Strom-
verbrauchern ist es ihnen auch am einfachsten möglich, die finanziellen Bela-
stungen, die durch die Abnahme und Vergütung des Stroms aus erneuerbaren
Energien entstehen, auf die Stromverbraucher zu verlagern.
Darüber hinaus ist einer unzumutbaren Belastung der nach § 2
StrEG 1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunter-
nehmen durch die um einen neuen Abs. 1 ergänzte Härteklausel des § 4 StrEG
1998 in verstärktem Maße begegnet worden. Damit ist insbesondere regionalen
Unterschieden bei der Einspeisung von Windenergie (vgl. dazu Bericht zur
Härteklausel nach § 4 Abs. 4 StrEG 1998, BT-Drucks. 14/2371; ferner BGHZ
aaO, 24) Rechnung getragen worden. Durch den neu eingeführten Erstattungs-
anspruch gegen vorgelagerte Netzbetreiber aus § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998
sind die Mehrkosten für Strom aus erneuerbaren Energien, die von den betrof-
fenen Energieversorgungsunternehmen zu tragen sind, auf einen Anteil von 5%
der von ihnen im Kalenderjahr insgesamt abgesetzten Kilowattstunden begrenzt
worden. Durch die Regelungen in den Sätzen 2 und 3 des § 4 Abs. 1 StromEG
1998 ist diese Obergrenze auf die Erstattungspflicht der vorgelagerten Netz-
betreiber erstreckt worden. Für den Fall, daß die Abnahme- und Vergütungs-
pflicht nach § 2 StrEG 1998 auch bei Anwendung der Erstattungsregelung in
§ 4 Abs. 1 StrEG 1998 zu einer unbilligen Härte führt, hat § 4 Abs. 2 StrEG
1998 eingegriffen, gegen dessen hinreichende Bestimmtheit keine Bedenken
bestehen (vgl. BGHZ aaO, 23 zum inhaltsgleichen § 4 Abs. 1 StrEG 1990).
Nach dieser Regelung, die im übrigen auch bei einer Überforderung der techni-
schen Aufnahmebereitschaft des aufnahmepflichtigen Elektrizitätsversorgungs-
unternehmens gegolten hat (vgl. die Begründung des - ursprünglichen - Ge-
setzentwurfs des Bundesrats, BT-Drucks. 13/5357 S. 6), ist die Abnahme- und
Vergütungspflicht in diesem Fall auf den vorgelagerten Netzbetreiber überge-
gangen.
bb) Die Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG 1998 verstieß
ebenso wie diese Pflicht nach der entsprechenden Bestimmung des StrEG
1990 (BGHZ aaO, 26 f.) auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. dazu BVerfGE 93, 319, 348 f.).
(1) Soweit während der zeitlichen Geltung des StrEG 1998 die vorste-
hend bereits erwähnten regionalen Unterschiede bei der Einspeisung von
Windenergie aufgetreten sind, hat einer gleichheitswidrigen Belastung einzelner
Elektrizitätsversorgungsunternehmen die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 ins-
besondere durch die neue Erstattungsregelung in Abs. 1, aber auch durch die
beibehaltene Regelung des Übergangs der Abnahme- und Vergütungspflicht
auf den vorgelagerten Netzbetreiber in Abs. 2 und 3 entgegengewirkt. Dadurch
sind die Belastungen aus der Abnahme- und Vergütungspflicht nach § 2 StrEG
1998 weitgehend begrenzt und verteilt worden. Trotz Erreichens der 5%-
Grenze hat die Erstattungsregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 StrEG 1998 aller-
dings dann nicht zum Zuge kommen können, wenn kein vorgelagerter Netz-
betreiber vorhanden gewesen ist, was für die Verbundunternehmen auf der
höchsten Spannungsebene zutrifft. Für diesen Fall hat § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG
1998 lediglich vorgesehen, daß mit Beginn des nächsten Kalenderjahres die
Abnahme- und Vergütungspflicht für dann neu errichtete Anlagen endet.
(2) Ob die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 damit ausgereicht hat, um
eine gleichheitswidrige Belastung durch die Abnahme- und Vergütungspflicht
nach § 2 StrEG 1998 auszuschließen, kann hier letztlich dahingestellt bleiben.
Bei den vorgenannten Bestimmungen hat es sich auch hinsichtlich der regio-
nalen Unterschiede um eine generalisierende, typisierende und pauschalieren-
de Regelung gehandelt (BVerfG, Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO, unter B 2.
c)). Eine solche Regelung verstößt jedenfalls für einen gewissen Zeitraum, in-
nerhalb dessen der Gesetzgeber Erfahrungen sammeln darf, nicht von vorne-
herein gegen den Gleichheitssatz (vgl. BVerfGE 70, 1, 34; 75, 108, 162; 100,
138, 174; 101, 297, 309). Hier liegt eine Verletzung des Gleichheitsgebots nicht
vor.
Vor der Neufassung des StrEG 1990 hatten sich zwar bereits regionale
Unterschiede bei der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien abge-
zeichnet (vgl. Bericht zum StrEG 1990, BT-Drucks. 13/2681, S. 4 und 12; Be-
gründung des Gesetzentwurfes des Bundesrates, BT-Drucks. 13/5357, S. 5 f;
Stellungnahme der Bundesregierung, ebenda S.7 f.; ferner BGHZ aaO, 24). Der
Gesetzgeber hatte jedoch keine sichere Erkenntnis darüber, wie sich der Um-
fang der Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien weiter entwickeln
und ob demgemäß die Härteklausel des § 4 StrEG 1998 namentlich in Abs. 1
Satz 3 ausreichen würde, um eine unzumutbare Belastung der nach § 2 StrEG
1998 abnahme- und vergütungspflichtigen Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men zu verhindern. Deswegen - aber auch, um den weiteren Ausbau der
Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien durch die Beschränkung der Ab-
nahme- und Vergütungspflicht in § 4 Abs. 1 Satz 3 StrEG 1998 nicht zu blockie-
ren - hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 4 StrEG 1998 eine Berichtspflicht des
Bundesministeriums für Wirtschaft über die Auswirkungen der Härteklausel mit
dem erklärten Ziel aufgenommen, vor Eintreten der Folgen nach Abs. 1 Satz 3
eine andere Ausgleichsregelung zu treffen (vgl. Begründung des Gesetzent-
wurfes des Bundesrates, aaO, S. 6; Beschlußempfehlung und Bericht des Aus-
schusses für Wirtschaft, BT-Drucks. 13/9211, S. 26). Tatsächlich ist dann auch
nach Vorlage des Berichts (BT-Drucks. 14/2371) das Gesetz vorsorglich ent-
sprechend den zwischenzeitlich gemachten Erfahrungen geändert worden (vgl.
Begründung zum Entwurf des EEG, BT-Drucks. 14/2341, S. 10 zu § 10).
cc) Ein Verstoß gegen die in den Art. 105 ff. GG festgelegten Grundsätze
der staatlichen Finanzverfassung ist nicht gegeben.
Gemäß der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist die
Vergütungspflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3
StrEG 1990 nicht an den Zulässigkeitsvoraussetzungen zu messen, die nach
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 82, 159, 179 ff.;
91, 186, 201 ff., jeweils m.w.Nachw.) für Sonderabgaben gelten, weil es an der
dafür erforderlichen Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand ge-
fehlt hat. Auch eine entsprechende Heranziehung dieser Voraussetzungen
kommt danach nicht in Betracht (vgl. BGHZ aaO, 27 ff.; vgl. ferner BVerfG,
Beschluß vom 9. Januar 1996 - 2 BvL 12/95, NJW 1997, 573 unter B.2. sowie
Beschluß vom 12. Mai 2002 aaO unter B.2. a)).
Für die mit §§ 2 und 3 StrEG 1998 identische Vergütungspflicht der
Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 gilt nichts
anderes. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese nicht gerade deswe-
gen unwirksam gewesen, weil es sich dabei mangels Aufkommenswirkung zu-
gunsten der öffentlichen Hand nicht um eine Sonderabgabe gehandelt hat. Da
die Vergütungspflicht nicht als Sonderabgabe anzusehen ist, unterliegt sie nicht
den Wirksamkeitsvoraussetzungen, die für eine Sonderabgabe erfüllt sein müs-
sen.
b) Gegen die Verfassungsmäßigkeit des am 1. April 2000 in Kraft getre-
tenen EEG bestehen gleichfalls keine durchgreifenden Bedenken.
aa) Dieses Gesetz hat die dem StrEG 1998 zugrunde liegende Grund-
konzeption der Förderung regenerativer Energieerzeugung insoweit beibehal-
ten, als den Erzeugern von Strom aus erneuerbaren Energien danach unverän-
dert ein gesetzlicher Anspruch auf Abnahme des Stroms zu einer bestimmten,
über dem Marktpreis liegenden Vergütung zusteht (§ 3 Abs. 1, §§ 4 ff. EEG).
Die unmittelbare Abnahme- und Vergütungspflicht trifft nunmehr nach § 3
Abs. 1 EEG den nächstgelegenen Netzbetreiber, wobei Netzbetreiber gemäß
§ 2 Abs. 1 EEG wiederum Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, die Netze
für die allgemeine Versorgung unterhalten. Die im vorliegenden Zusammen-
hang wichtigste Änderung gegenüber dem StrEG 1998 besteht darin, daß das
Ausgleichsregelung vorsieht, die eine ungleichmäßige Belastung der Netz-
betreiber sowie der vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regio-
naler Unterschiede insbesondere bei der Einspeisung von Windenergie besei-
tigt. Zu diesem Zweck ist der vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber gemäß
§ 3 Abs. 2 EEG zur Abnahme und Vergütung der von dem Netzbetreiber nach
Abs. 1 aufgenommenen Energiemenge entsprechend §§ 4 ff. EEG verpflichtet.
Damit wird die wirtschaftliche Belastung zunächst vollständig auf ihn verlagert.
Im Anschluß daran vollzieht sich der Belastungsausgleich selbst in zwei Stufen.
Auf der ersten Stufe gleichen die Übertragungsnetzbetreiber eine unterschiedli-
che Belastung durch die Aufnahme von Strom aus erneuerbaren Energien aus.
Hierzu gewährt § 11 Abs. 2 EEG den überdurchschnittlich belasteten Übertra-
gungsnetzbetreibern einen Abnahme- und Vergütungsanspruch gegen die un-
terdurchschnittlich belasteten Unternehmen. Auf der zweiten Stufe sind die
Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern,
nach § 11 Abs. 4 EEG verpflichtet, den auf den für sie regelverantwortlichen
Übertragungsnetzbetreiber nach Abs. 2 entfallenden Strom anteilig abzuneh-
men und zu vergüten. Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen haben wieder-
um die Möglichkeit, die mit der erhöhten Vergütung verbundenen Mehrkosten
auf die Verbraucher abzuwälzen.
bb) Durch die vorstehend dargestellte bundesweite Ausgleichsregelung,
die die unterschiedliche Belastung einzelner Netzbetreiber und vorgelagerter
Übertragungsnetzbetreiber aufgrund regionaler Unterschiede insbesondere bei
der Einspeisung von Windenergie gleichmäßig auf alle Letztverbraucher belie-
fernden Elektrizitätsversorgungsunternehmen verteilt, ist eine Verletzung des
allgemeinen Gleichheitssatzes durch die Abnahme- und Vergütungspflicht nach
§ 3 Abs. 1 und 2 EEG ausgeschlossen (vgl. Salje, EEG, 2. Aufl., Einf.
Rdnr. 109; Bartsch/Pohlmann, in Bartsch/Pohlmann/Salje/Scholz, Stromwirt-
schaft, Kap. 39 Rdnr. 25; Büdenbender DVBl. 2001, 952, 957; Bürger/Senger,
UPR 2000, 215, 217 f.). Die danach allenfalls verbleibende unterschiedliche
Belastung einzelner Übertragungsnetzbetreiber, die sich allein schon aus der
zeitlichen Verzögerung des Ausgleichs nach § 11 Abs. 2 EEG um 15 Monate
ergibt, liegt in der Natur des notwendigerweise nach Zeiträumen gestaffelten
Verfahrens und wird zudem durch den Anspruch aus § 11 Abs. 3 EEG auf
Leistung von Abschlägen auf die zu erwartenden Ausgleichsmengen und
-vergütungen gemildert (vgl. Salje, RdE 2000, 125, 131). Davon abgesehen
steht dem Gesetzgeber wie schon hinsichtlich der Härteklausel nach § 4 StrEG
1998 (vgl. dazu oben unter II. 2. a) bb) (2)) aber auch in Bezug auf die bundes-
weite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG ein gewisser Zeitraum zu, innerhalb
dessen er deren Wirksamkeit beobachten darf. Dem trägt die Berichtspflicht des
§ 12 EEG Rechnung.
cc) Auch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.
(1) Die Abnahme- und Vergütungspflicht der Netzbetreiber nach § 3 EEG
stellt zwar wie die nach § 2 StrEG 1998 einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar;
dieser ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.
Insoweit kann auf die Ausführungen oben unter II. 2. a) aa) verwiesen werden.
Insbesondere ist auch unter der zeitlichen Geltung des EEG die besondere
Verantwortung der Netzbetreiber als wesentlicher Teil der Stromwirtschaft für
eine ressourcenschonende und umweltgerechte Stromerzeugung, die die Be-
lastungen durch die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung des Stroms aus
erneuerbaren Energien zumutbar macht, bestehen geblieben. Soweit diese
Belastungen nicht an die Stromverbraucher weitergegeben werden können,
sind sie durch die bundesweite Ausgleichsregelung nach § 11 EEG noch stär-
ker begrenzt und im Hinblick auf regionale Unterschiede verteilt worden, als
dies nach der Härteklausel des § 4 StrEG 1998 der Fall gewesen ist.
(2) Aus der gegenüber § 2 StrEG 1998 erweiterten Verpflichtung der
Netzbetreiber aus § 3 Abs. 1 EEG, den "gesamten" angebotenen Strom aus
erneuerbaren Energien "vorrangig" abzunehmen ist, ergibt sich kein unverhält-
nismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit. Die Revision meint dagegen, diese
Verpflichtung könne bei Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie der Beklag-
ten, in deren Netz eine Vielzahl von Windkraftanlagen Strom einspeisen, eine
vollständige Einschränkung der unternehmerischen Dispositionsfreiheit zur Fol-
ge haben. Da im EEG eine Härteregelung wie in § 4 Abs. 2 StrEG 1998 fehle,
würden Elektrizitätsversorgungsunternehmen wie die Beklagte durch § 3 Abs. 1
EEG auf eine Existenz als bloßer Verteiler von Strom aus Windkraftanlagen
verwiesen. Das ist nicht richtig.
Entgegen der Meinung der Revision wird durch § 3 Abs. 1 EEG die un-
ternehmerische Entscheidungsfreiheit eines Netzbetreibers, von wem er die zur
Versorgung benötigte Energie bezieht, nicht übermäßig eingeschränkt. Denn
nach § 3 Abs. 2 EEG ist der vorgelagerte Netzbetreiber zur vollständigen Ab-
nahme und entsprechenden Vergütung der von dem Netzbetreiber nach Abs. 1
aufgenommenen Energiemenge verpflichtet. Der Netzbetreiber ist dann zwar im
Rahmen des bundesweiten Belastungsausgleichs nach § 11 EEG gemäß des-
sen Abs. 4 Satz 1 mit einer zeitlichen Verschiebung von etwa 15 Monaten sei-
nerseits wieder verpflichtet, eine aus regenerativen Energiequellen erzeugte
Strommenge von dem vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber abzunehmen
und zu vergüten. Diese Verpflichtung beschränkt sich jedoch auf den durch-
schnittlichen Anteil des bundesweit abgesetzten Stroms aus regenerativen
Energiequellen gemäß der Berechnung nach § 11 Abs. 4 Satz 3 und 4 EEG.
Damit können, jedenfalls solange dieser Strom nicht einen erheblich ins Ge-
wicht fallenden Anteil am insgesamt abgesetzten Strom erreicht, auch die Netz-
betreiber, die von der Abnahmepflicht nach § 3 Abs. 1 EEG besonders stark
betroffen sind, für den überwiegenden Teil des von ihnen benötigten Stroms frei
entscheiden, von wem sie ihn beziehen.
dd) Die Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4 ff. EEG verstößt ebenso wie
die nach §§ 2 und 3 StrEG 1998 nicht gegen die Finanzverfassung, da es auch
insoweit an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand und
damit an einer Sonderabgabe fehlt (vgl. oben unter II. 2. a) cc)).
3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstößt
die Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem StrEG 1998 und dem EEG nicht
gegen Vorschriften des EG-Vertrages. Der Senat ist daher nicht verpflichtet,
das Verfahren auszusetzen und die Frage der Vereinbarkeit der genannten
Vorschriften mit dem EG-Vertrag nach Art. 234 Abs. 3 EGV dem Europäischen
Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
a) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 (Rs
C-379/98, Slg. I 2001, 2159 = ZIP 2001, 535) entschieden, daß eine Regelung,
durch die private Elektrizitätsversorgungsunternehmen verpflichtet werden, den
in ihrem Versorgungsgebiet erzeugten Strom aus erneuerbaren Energiequellen
zu Mindestpreisen abzunehmen, die über dem tatsächlichen wirtschaftlichen
Wert liegen, und durch die die sich aus dieser Verpflichtung ergebenden finan-
ziellen Belastungen zwischen den Elektrizitätsversorgungsunternehmen und
den privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt werden, keine
staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 92 Abs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 87
Abs. 1 EGV) darstellt (EuGH aaO unter Tz. 54-67). Diese Entscheidung ist zu
§§ 2 bis 4 StrEG 1998 ergangen. Für die im wesentlichen Kern inhaltsgleichen
§§ 3 und 4 ff. EEG kann nichts anderes gelten.
Zu Unrecht meint die Revision, auch auf der Grundlage der Entschei-
dung des Europäischen Gerichtshofs ergebe sich ein Verstoß gegen Art. 87
Abs. 1 EGV daraus, daß die Beklagte zu einem Anteil von 34,7% in staatlichem
Eigentum, nämlich von schleswig-holsteinischen Landkreisen, stehe und die
erhöhte Vergütung deswegen in ihrem Fall nicht einem "privaten" Elektrizitäts-
versorgungsunternehmen auferlegt sei. Der Gerichtshof hat in dem genannten
Urteil, an dessen Ausgangsverfahren die Beklagte beteiligt war, nicht verkannt,
daß die Anteile an der Beklagten zu 34,7% von schleswig-holsteinischen Land-
kreisen gehalten werden (EuGH, Urteil aaO unter Tz. 19); gleichwohl hat er die
Beklagte als privates Versorgungsunternehmen eingestuft. Zu einer anderen
Beurteilung sieht der Senat keinen Anlaß.
b) Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 13. März 2001 des
weiteren entschieden, daß eine Regelung mit dem vorstehend beschriebenen
Inhalt beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des
Elektrizitätsmarkts nicht gegen Art. 30 EGV (nach Änderung jetzt Art. 28 EGV)
verstößt, wonach mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnah-
men gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedsstaaten verboten sind. Zur Be-
gründung hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, die entsprechende Re-
gelung in §§ 1 und 2 StrEG 1998 könne zwar potentiell den innergemeinschaft-
lichen Handel behindern, sei nach dem gegenwärtigen Stand des Gemein-
schaftsrechts aber unter anderem deshalb gerechtfertigt, weil nach Satz 3 des
Art. 130r Abs. 2 Unterabs. 1 EGV (nach Änderung jetzt Art. 174 Abs. 2 Unter-
abs. 1 EGV) die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und
Durchführung anderer Ziele der Gemeinschaftspolitik zu berücksichtigen seien
und in Art. 8 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 3 der EG (Strom)Richtlinie 96/92 (ABl.
1997 Nr. L 27/20) die Mitgliedsstaaten ausdrücklich ermächtigt würden, der
Elektrizitätserzeugung auf der Grundlage erneuerbarer Energien Vorrang einzu-
räumen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2001 aaO unter Tz. 76, 77, 15 f.). Die
beiden vorgenannten Bestimmungen sind nach wie vor Bestandteil des Ge-
meinschaftsrechts, so daß die Abnahmepflicht auch nach dem heutigen Stand
des Gemeinschaftsrechts weiter gerechtfertigt ist.
Abs. 1 EEG ergebe sich kein unmittelbarer Anspruch auf Abnahme und Vergü-
tung des Stroms aus erneuerbaren Energien, sondern nur ein Anspruch auf
Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages. Dem stimmt die Revision aus-
drücklich zu; der Kläger verfolgt seinen auf Anschluß, Abnahme und Vergütung
gerichteten Hauptantrag in der Revisionsinstanz nicht weiter. Daher bedarf die-
se Frage im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung (vgl. dazu Se-
natsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 160/02, zur Veröffentlichung bestimmt,
unter B. II.).
5. Soweit der Stromeinspeisungsvertrag über die in §§ 1 und 4 geregelte
Abnahme- und Vergütungspflicht der Beklagten für den von dem Kläger er-
zeugten Strom aus Windenergie hinausgehende Regelungen trifft, wendet sich
die Revision nur gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Regelung über
die Tragung der Kosten für den Anschluß der Windkraftanlage des Klägers an
das Netz der Beklagten sei nicht erforderlich gewesen, weil sich diese bereits
aus dem Gesetz ergebe. Auch damit dringt die Revision nicht durch.
Die Frage, wer die Kosten für die Einspeisung von Strom aus erneuerba-
ren Energien in die Netze der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu tragen
hat, beurteilte sich unter der Geltung des StrEG 1998 nach den allgemeinen
barung oblagen danach dem Stromerzeuger die Kosten zur Schaffung der für
die Einspeisung erforderlichen technischen Voraussetzungen, insbesondere der
Verlegung von Kabeln bis zum Einspeisungsort
(Senatsurteil vom
29. September 1993 - VIII ZR 107/93, WM 1994, 76 = NJW-RR 1994, 175 unter
II. 1. b) zum StrEG 1990). In Anknüpfung hieran bestimmt seit dem 1. April
2000 § 10 EEG ausdrücklich, daß die notwendigen Kosten des Anschlusses an
den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt der Anlagen-
betreiber, die notwendigen Kosten eines nur infolge neu anzuschließender An-
lagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur
Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie hingegen der Netz-
betreiber trägt. Angesichts dessen war gemäß der zutreffenden Ansicht des
Berufungsgerichts eine Regelung der Anschlußkosten in dem Stromeinspei-
sungsvertrag nicht erforderlich. Denn für eine vertragliche Regelung von An-
sprüchen, die sich bereits aus dem Gesetz ergeben, besteht kein Bedürfnis.
Ohne Erfolg verweist die Revision demgegenüber darauf, nach dem
Vortrag der Beklagten, aber auch dem des Klägers sei zwischen den Parteien
streitig gewesen, wer die Anschlußkosten zu tragen habe und ob zu diesen
namentlich auch die anteiligen Kosten für die Erweiterung des Umspannwerkes
M. zu rechnen seien. Daraus ergibt sich nicht die Notwendigkeit einer
vertraglichen Regelung. Vielmehr hat es der Beklagten von Anfang an frei ge-
standen, ihre Ansprüche in geeigneter Weise geltend zu machen. Unerheblich
ist insoweit der Hinweis der Revision, die Beklagte habe gemäß § 242 BGB in
Verbindung mit § 669 BGB sogar Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß
auf die Anschlußkosten gehabt. Das mag zutreffen (vgl. Salje, EEG, 2. Aufl.,
§ 10 EEG Rdnr. 14), hilft der Beklagten jedoch schon deswegen nicht weiter,
weil sie einen solchen Vorschuß nicht verlangt hat.
6. Zu Unrecht rügt die Revision im vorstehenden Zusammenhang, die
Beklagte habe gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Abschluß des Strom-
einspeisungsvertrages geltend gemacht, nur Zug um Zug gegen Zahlung der ihr
für den Anschluß der Windkraftanlage entstandenen Kosten bereit zu sein. Dem
von der Revision aufgezeigten Vortrag in den Tatsacheninstanzen ist nicht zu
entnehmen, daß sich die Beklagte insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht be-
rufen hat. Sie hat danach lediglich vor dem Anschluß der Windkraftanlage des
Klägers vorgebracht, sie sei hierzu nur Zug um Zug gegen Erstattung der Ko-
sten verpflichtet. Nach erfolgtem Anschluß hat sich die Beklagte gegenüber
dem
im Berufungsverfahren vom Kläger erstmals hilfsweise begehrten
Abschluß eines Stromeinspeisungsvertrages allein darauf berufen, hierzu nicht
verpflichtet zu sein, weil der Vertrag keine Regelung über die Anschlußkosten
enthalte. Die Erhebung der Einrede eines Zurückbehaltungsrechts wegen der
Anschlußkosten ergibt sich daraus nicht.
III. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Kostenent-
scheidung des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß
der Kläger nur mit seinem Hilfsantrag Erfolg hat und deswegen teilweise unter-
legen ist. Unter Berücksichtigung dessen, daß der Kläger aus wirtschaftlicher
Sicht mit seinem Hauptantrag nichts anderes als mit seinem Hilfsantrag errei-
chen wollte und daß deswegen sein Obsiegen deutlich überwiegt, hat es die
ger und zu 4/5 der Beklagten auferlegt. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu be-
anstanden.
IV. Gemäß § 319 Abs. 1 ZPO ist der dem Berufungsurteil anliegende
Stromeinspeisungsvertrag, zu dessen Annahme die Beklagte verurteilt ist, da-
hin zu berichtigen, daß in der Unterschriftszeile der Name "H. V. "
durch den Namen des Klägers ersetzt wird.
Dr. Deppert
Dr. Hübsch
Wiechers
Dr. Wolst
Dr. Frellesen