BGH Beschluss vom 17.06.2003 – 2 StR 94/03

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 94/03

BESCHLUSS

vom

17. Juni 2003

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Juni 2003 gemäß § 349 Abs. 4

StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Wiesbaden vom 28. November 2002 mit den Feststellungen

aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in 49 Fällen jeweils in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von

Betäubungsmitteln an Personen unter 18 Jahren unter Einbeziehung der Geld-

strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Wiesbaden vom 14. September

2000 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit seiner Revisi-

on rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Es ist

bereits zweifelhaft, ob die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 14. Februar

2002 eine hinreichende Verfahrensgrundlage für die Verurteilung wegen aller

49 Taten bildet. Jedenfalls tragen die Feststellungen nicht den Schuldspruch

auch wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Personen

unter 18 Jahren in 49 Fällen. Zudem hat das Landgericht - worauf es in den

Urteilsgründen selbst hinweist - bei der Gesamtstrafenbildung die Zäsurwir-

kung des Strafbefehls vom 14. September 2000 nicht berücksichtigt.

1. Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt:

Der Angeklagte verkaufte Marihuana für einen " P. ". Von die-

sem erhielt er von Januar bis April 2000 monatlich eine Lieferung (Fälle 1-4)

und von Mai 2000 bis Juli 2001 monatlich drei Lieferungen (Fälle 5-49). Jede

Lieferung bestand aus 75 g Marihuana mit 5,1 g THC, portioniert in 150 Tüt-

chen zu je 0,5 g Marihuana. Der Angeklagte verkaufte die Tütchen für 20 DM

und sollte für jede Lieferung 3.000 DM erlösen. Nach dem Verkauf einer jeden

Lieferung übergab der Angeklagte dem " P. " jeweils den Erlös abzüg-

lich der vereinbarten Provision von 800 DM, in einem Fall auch 1.000 DM. Bei

demselben Treffen erhielt der Angeklagte auch die nächste Lieferung. Am

25. Juli 2001 verwahrte er in seiner Wohnung noch 97 Tütchen mit 75,26 g Ma-

rihuana und einem Wirkstoffgehalt von 5,1 g THC.

Der Angeklagte verkaufte das Marihuana in seiner Wohnung nahe einer

Hauptschule nicht nur an Erwachsene, sondern aus allen Lieferungen auch an

Schüler im Alter unter 18 Jahren. Folgende neun Verkäufe an Minderjährige

hat das Landgericht konkret festgestellt: Zwei Verkäufe an den zwölfjährigen

Zeugen N. im Februar 2000; fünf Verkäufe an den fünfzehn- bis sech-

zehnjährigen Zeugen D. in dem Zeitraum von Sommer 2000 bis Winter

2000/2001; den in der Anklage genannten Verkauf am 30. März 2001 an den

fünfzehnjährigen Zeugen S. ; einen Verkauf an den siebzehnjährigen Zeugen

Si. vor dem 18. Juni 2001.

2. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob alle vom Landge-

richt abgeurteilten 49 Fälle angeklagt sind oder ob es teilweise an dieser Ver-

fahrensvoraussetzung fehlt.

Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeklagten in ihrer unverändert zu-

gelassenen Anklage zur Last, er habe in 18 Fällen mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge Handel getrieben, davon in einem Fall (Verkauf an den

Zeugen S. am 30. März 2001) tateinheitlich mit gewerbsmäßiger Abgabe an

eine Person unter 18 Jahren. Gleichwohl hat das Landgericht dem Angeklagten

aufgrund seines weitergehenden Geständnisses wegen 49 Taten verurteilt,

weil der Angeklagte ab Mai 2000 monatlich nicht nur eine, sondern drei Liefe-

rungen verkauft hat. Für diesen Schuldspruch bildet die bisherige Anklage nur

dann eine hinreichende Verfahrensgrundlage, wenn die darin bezeichneten

18 Taten oder zumindest eine von ihnen mit den 31 weiteren Taten verfahrens-

rechtlich eine Tat im Sinne von § 264 StPO bilden. Der Verkauf einer jeden

Lieferung von 150 Tütchen an verschiedene Käufer bildet zwar eine Bewer-

tungseinheit. Das gilt auch, soweit es um die Abgabe an Minderjährige aus

derselben Erwerbsmenge geht. Handeltreiben und Abgabe an Minderjährige

stehen dann in Tateinheit (vgl. BGH, Beschl. vom 8. Mai 2003 - 3 StR 123/03 -

m.w.N.). Der Senat hat auch bereits wiederholt entschieden, daß zwei Rausch-

giftgeschäfte dann in Tateinheit stehen, wenn sie in einem Handlungsteil - etwa

der gemeinsamen Zahlung des (Rest)Kaufpreises in einem Betrag - zusam-

mentreffen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzu-

messung 29; BGH, Beschl. vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02 jew. m.w.N.).

Das ist aber nicht ohne weiteres der Fall und bedarf einer näheren Begrün-

dung.

Da das Landgericht diese Problematik und ihre Auswirkungen für die

Verfahrensvoraussetzung einer hinreichenden Anklage bisher jedoch nicht er-

kennbar bedacht hat, kann der Senat nicht völlig ausschließen, daß in einer

neuen Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen getroffen werden kön-

nen, die die Annahme von Tateinheit rechtfertigen können. Der Senat kann

deshalb nicht abschließend beurteilen, ob die bisherige Anklage eine hinrei-

chende Verfahrensgrundlage bildet, so daß eine teilweise Einstellung wegen

der 31 in der Anklage nicht genannten Fälle nicht gerechtfertigt ist. Die Staats-

anwaltschaft wird gegebenenfalls eine weitere Anklage zu erwägen haben.

3. Der neue Tatrichter muß insgesamt neu prüfen, in welchem Umfang

sich die Abgabe an Minderjährige konkret feststellen läßt und welchen Liefe-

rungen sie jeweils zuzuordnen ist. Hierzu wird er unter Beachtung des Zwei-

felssatzes mit Tatsachen belegte Feststellungen treffen müssen (vgl. BGHR

BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5 m.w.N.).

Rissing-van Saan Detter Bode

Rothfuß Fischer