BGH Urteil vom 03.07.2003 – III ZR 348/02
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 3. Juli 2003 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
BGB § 134
AÜG § 9 Nr. 4 in der Fassung vom 3. Februar 1995
Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine
Vermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vor
Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf
Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung über-
nimmt, unterliegt grundsätzlich der Unwirksamkeitssanktion des § 9 Nr. 4
AÜG.
BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 348/02 - OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 21. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Oktober 2002 wird zurück-
gewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit "Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsvertrag" vom
24. Juli 2000 und 21. August 2000 überließ die Z. GmbH (im
folgenden Z. ) der Beklagten Arbeitnehmer. In den Verträgen hieß es im
Anschluß an den Abschnitt "Arbeitnehmerüberlassungsvertrag":
"Personalvermittlungsvertrag
1. Sofern der Entleiher oder ein mit ihm rechtlich oder wirtschaft- lich verbundenes Unternehmen einen Mitarbeiter aus dem Überlassungsvertrag vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von 12 Monaten oder inner-
halb von 6 Monaten nach Ablauf der Überlassung übernimmt, wird ein Vermittlungshonorar fällig.
Das vereinbarte Vermittlungshonorar beträgt ... <2.700 DM bis 4.000 DM je Arbeitnehmer>
Die Personalvermittlung ist kostenfrei, wenn der Mitarbeiter unmittelbar vor seiner Vermittlung die gesetzlich höchstzuläs- sige Überlassungsdauer von 12 Monaten ... im Rahmen die- ses Vertrages beim Entleiher tätig war."
Die Leiharbeitnehmer beendeten ihre Arbeitsverhältnisse mit der Z. ,
nachdem sie der Beklagten weniger als zwölf Monate überlassen worden wa-
ren. Sie schlossen innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung neue
Arbeitsverträge mit der H. Gesellschaft für Arbeitnehmerüberlassung
GmbH (im folgenden H. ), die denselben Sitz, dieselben Geschäftsführer und
zum Teil denselben Geschäftsgegenstand, nämlich die gewerbsmäßige Arbeit-
nehmerüberlassung, wie die Beklagte hatte. Die Klägerin beansprucht wegen
der Übernahme der Arbeitnehmer durch die H. das Vermittlungshonorar, das
die Z. in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträ-
gen mit der Beklagten vereinbart hatte. Sie stützt sich auf eine Abtretung der
Z. .
Landgericht und Berufungsgericht haben die auf Zahlung von 8.777,86
(= 17.168 DM) nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-
fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegeh-
ren weiter.
Entscheidungsgründe
I.
Die Revision ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt
begründet:
Der Klägerin stehe eine Vermittlungsprovision aus abgetretenem Recht
der Z. nicht zu. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus der Provisions-
vereinbarung in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsver-
trägen vom 24. Juli und 21. August 2000, die die Z. mit der Beklagten ge-
schlossen habe. Zwar handele es sich bei der H. um ein mit der Beklagten
"wirtschaftlich verbundenes Unternehmen" im Sinne dieser Klausel, so daß die
Provision an sich ebenso geschuldet sei, als ob die Beklagte selbst die Leihar-
beitnehmer eingestellt habe. Die zwischen der Beklagten als Entleiher und der
Z. als Verleiher geschlossene Provisionsvereinbarung sei aber wegen Ver-
stoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam (§ 134 BGB). Denn sie habe
das durch § 9 Nr. 4 (seit dem 1. Januar 2003: § 9 Nr. 3) des Gesetzes zur Re-
gelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlas-
sungsgesetz - AÜG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995
(BGBl. I S. 158) geschützte Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl seines
Arbeitsplatzes verletzt.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand. Die Klägerin
kann von der Beklagten eine Vermittlungsprovision nicht beanspruchen, weil
die in den Arbeitnehmerüberlassungs- und Personalvermittlungsverträgen ge-
troffene Provisionsvereinbarung nach § 9 Nr. 4 AÜG a.F. unwirksam ist.
1.
Nach § 9 Nr. 4 AÜG a.F. sind Vereinbarungen, die dem Entleiher unter-
sagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen
Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, unwirksam. Die Bestim-
mung schließt - ebenso wie § 9 Nr. 5 AÜG a.F. (jetzt § 9 Nr. 4 AÜG) - vertragli-
che Abreden aus, die eine Einstellung des Leiharbeitnehmers unmittelbar
durch den Entleiher nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen Ver-
leiher und Leiharbeitnehmer verhindern. Aufgrund des Sozialstaatsprinzips
erschien es nicht gerechtfertigt, das Recht des Leiharbeitnehmers auf freie
Wahl des Arbeitsplatzes zu beeinträchtigen (Begründung der Bundesregierung
zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeit-
nehmerüberlassung BT-Drucks. VI/2303 S. 13). Der Wechsel des Leiharbeit-
nehmers zum Entleiher kann dem Verleiher erhebliche wirtschaftliche Nachteile
bringen. Gleichwohl hat der Gesetzgeber der Berufsfreiheit des Leiharbeitneh-
mers (Art. 12 Abs. 1 GG) den Vorrang eingeräumt (vgl. LAG Baden-
ErfK/Wank 3. Aufl. 2003 § 9 AÜG Rn. 22; Sandmann/Marschall, AÜG <Stand
Juni 2002> Art. 1 § 9 Anm. 29). Bei der Regelung des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. han-
delt es sich um ein den Schutz des Leiharbeitnehmers bezweckendes gesetzli-
ches Verbot im Sinne des § 134 BGB (vgl. LAG Baden-Württemberg aaO; Be-
cker/Wulfgramm, AÜG 3. Aufl. 1985 Art. 1 § 9 Rn. 30a; Ulber, AÜG 2. Aufl.
2002 § 9 Rn. 72, 79; Künzl EWiR 2001, 511; s. auch BGHZ 75, 299, 302 <zu
Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG>).
2.
Seinem Wortlaut nach ordnet § 9 Nr. 4 AÜG a.F. nur die Unwirksamkeit
von Einstellungsverboten an. Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten jedoch,
die Unwirksamkeitsfolge darüber hinaus auf Abreden mit vergleichbarer Wir-
kung zu erstrecken (vgl. Boemke, AÜG 2002 § 9 Rn. 50; Ulber aaO Rn. 78;
Künzl aaO S. 512; LG München I BB 2002, 1595, 1596 <Anmerkung Mech-
lem/Lipinski>; AG Hamburg NZA-RR 2002, 239 f). Sonst würde das vorbe-
schriebene Ziel des Gesetzgebers, dem Leiharbeitnehmer in Einklang mit dem
Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und im Interesse der Berufsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 GG) die freie Wahl des Arbeitsplatzes zu sichern, verfehlt. Dem-
entsprechend sind nach § 9 Nr. 4 AÜG unwirksam nicht allein ausdrückliche
Einstellungsverbote, sondern auch sonstige Vereinbarungen zwischen Verlei-
her und Entleiher, die den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher ver-
hindern oder wesentlich erschweren (vgl. Ulber aaO; Künzl aaO; AG Hamburg
aaO; AG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1495; vgl. auch ErfK/Wank aaO Rn. 23).
Da es bei § 9 Nr. 4 AÜG a.F. allgemein um den Grundsatz der freien
Wahl des Arbeitsplatzes geht, ist es unerheblich, daß der Streitfall den Wech-
sel eines Arbeitnehmers in ein anderes (wohl besser bezahltes) Leiharbeits-
verhältnis, nicht aber in ein normales Stammarbeitsverhältnis betrifft.
3.
Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine
Vermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf
der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monaten
oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernimmt, unterliegt
grundsätzlich der Unwirksamkeitssanktion des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. (vgl. LAG
Baden-Württemberg aaO; LG München I aaO; AG Hamburg aaO; AG Düssel-
dorf aaO; Ulber aaO Rn. 72 und 78; Boemke aaO Rn. 51; Künzl aaO; Küttner/
Bauer, Personalbuch 2001 Stichwort "Leiharbeitnehmer" Rn. 12; s. zu der wei-
teren unveröffentlichten - gleichsinnigen und abweichenden - Rechtsprechung
der Land- und Amtsgerichte Rambach/Begerau BB 2002, 937, 939 f und Dahl
DB 2002, 1374, 1375 f; a.A. für den Fall, daß sich die Vermittlungsgebühr im
Rahmen des Üblichen hält, Sandmann/Marschall aaO, ErfK/Wank aaO Rn. 26
und Bundesanstalt für Arbeit, s. Rambach/Begerau aaO S. 941). Sie kommt in
ihren Folgen dem in § 9 Nr. 4 AÜG a.F. geregelten Einstellungsverbot so nahe,
daß die Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt ist.
a) Die Abrede einer Personalvermittlungsprovision ist aufgrund ihrer
wirtschaftlichen Auswirkungen geeignet, den Wechsel des Leiharbeitnehmers
zum Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Es liegt
auf der Hand, daß grundsätzlich jede Verpflichtung zur Zahlung einer Vermitt-
lungsprovision den Entleiher davon abhalten kann, den Leiharbeitnehmer ein-
zustellen. Denn ihm steht ohnehin das kostenlose Vermittlungsangebot der
Bundesanstalt für Arbeit zu Gebote. Einen solchen, der Übernahme des Leih-
arbeitnehmers ungünstigen Vergleich wird der Entleiher besonders dann an-
stellen, wenn - wie im Streitfall - Provisionen zwischen 2.700 DM und 4.000 DM
je Arbeitnehmer, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, im Spiel sind. Stets handelt
es sich bei der Personalvermittlungsprovision um eine Ausgabe des Entleihers,
der - anders als bei dem Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung - zunächst
ein Gegenwert nicht gegenübersteht, die sich vielmehr erst in der Zukunft und
vor allem auf Risiko des Entleihers rechnet. Zu bedenken ist weiter, daß der
Entleiher für die "Leihe" des Arbeitnehmers bereits ein höheres Entgelt gezahlt
hat, als er es an den Arbeitnehmer unmittelbar zahlen müßte (vgl. AG Düssel-
dorf aaO).
b) Die Vereinbarung eines Vermittlungshonorars war nicht deshalb zu-
lässig, weil die Zedentin Z. neben der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüber-
lassung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG) die - nach § 291 Abs. 1 SGB III a.F. noch er-
forderliche - Erlaubnis für die Arbeitsvermittlung hatte.
Es wird der Standpunkt vertreten, der Verleiher, der gleichzeitig Inhaber
einer Erlaubnis zur privaten Arbeitsvermittlung sei, könne eine "Ablösezahlung"
mit dem Entleiher vereinbaren; das verstoße nicht gegen § 9 Nr. 4 AÜG a.F.,
sofern die üblichen Honorare für Arbeitsvermittlung ohne vorausgegangenen
Verleih nicht überstiegen würden. Nach der Zulassung der privaten Arbeits-
vermittlung sei den Zeitarbeitsunternehmen mit der entsprechenden Doppeler-
laubnis (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der bis zum 27. März 2002 geltenden Ver-
ordnung über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler vom 11. März
1994, BGBl. I S. 563) gestattet, gegenüber demselben Arbeitnehmer und dem-
selben Kunden zugleich als Verleiher und als - provisionsberechtigter - Ver-
mittler aufzutreten (vgl. Sandmann/Marschall aaO; ErfK/Wank aaO; Kaufmann
Arbeitnehmerüberlassung 1998 Rn. 252; Rambach/Begerau aaO S. 941; Dahl
aaO S. 1376 ff). Dieser Auffassung ist jedoch nicht zuzustimmen (vgl. LAG Ba-
den-Württemberg aaO; AG Düsseldorf aaO S. 1495 f; Ulber aaO Rn. 72 und
78; Künzl aaO S. 512; Hiekel in Tschöpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht
3. Aufl. 2003 Teil 6 D Rn. 32). Die Einführung der privaten Arbeitsvermittlung
- auch - durch den Verleiher von Arbeitnehmern bedingte nicht zugleich eine
Einschränkung des zum Schutz der Leiharbeitnehmer erlassenen und unver-
ändert gebliebenen § 9 Nr. 4 AÜG a.F.
Die grundsätzliche Zulassung der privaten Arbeitsvermittlung erfolgte
durch eine Neufassung des § 23 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) vom 25. Juni
1969 (BGBl. I S. 582) durch Art. 1 Nr. 5 des Ersten Gesetzes zur Umsetzung
des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom
21. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2353). Angesichts immer differenzierter wer-
dender Wirtschafts- und Berufsstrukturen sollte den Privaten mehr als bisher
die Möglichkeit eingeräumt werden, Arbeitsvermittlung zu betreiben, wenn da-
durch der Arbeitsmarktausgleich erleichtert werde (vgl. Begründung der Bun-
desregierung zu dem Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Umsetzung der Spar-,
Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms BT-Drucks. 12/5502 S. 24). Dem-
selben Zweck diente Art. 1 Nr. 3 des Beschäftigungsförderungsgesetzes
(BeschG 1994) vom 26. Juli 1994 (BGBl. I S. 1786), der § 23 AFG erneut än-
derte und das Alleinvermittlungsrecht der Bundesanstalt für Arbeit aufhob (vgl.
Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. zu dem Entwurf eines
Beschäftigungsförderungsgesetzes 1994 BT-Drucks. 12/6719 S. 12; s. zu der
Gesetzesgeschichte im einzelnen Fuchs in Gagel, SGB III 4. Aufl. <Stand Ok-
tober 2002> Vor §§ 291-303 Rn. 17 ff).
Das gesetzliche Verbot des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. war mit diesen beschäfti-
gungspolitischen Zielen vereinbar und blieb daher uneingeschränkt anwend-
bar. Die Unwirksamkeit von Einstellungsverboten und vergleichbar wirkenden
Vereinbarungen nach § 9 Nr. 4 AÜG a.F. sollte dem Leiharbeitnehmer die
Chance des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz, möglichst auf einen
Dauerarbeitsplatz, beim Entleiher wahren (vgl. Becker/Wulfgramm aaO Rn. 30;
Franßen/Haesen AÜG 1974 Art. 1 § 9 Rn. 29; Sandmann/Marschall aaO). Sie
wirkte somit ebenfalls einem Hemmnis für Ausgleichsvorgänge auf dem Ar-
beitsmarkt, nämlich einer Bindung des Leiharbeitnehmers an den Verleiher,
entgegen.
c) Die von der Klägerin beanspruchte Vermittlungsprovision kann nicht
deshalb vom Verbot des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. ausgenommen werden, weil sie als
Entgelt für eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung (§ 652 Abs. 1 Satz 1
BGB) der Zedentin Z. aufzufassen wäre (vgl. LAG Baden-Württemberg aaO;
Mechlem/Lipinski BB 2002, 1596, 1597; a.A. Rambach/Begerau aaO S. 941).
Die von der Zedentin und der Beklagten geschlossenen "Arbeitnehmer-
überlassungs- und Personalvermittlungsverträge" - die der Senat selbst ausle-
gen kann, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind - richteten sich pri-
mär auf die Arbeitnehmerüberlassung. Diese ist in dem Abschnitt "Arbeitneh-
merüberlassungsvertrag" im einzelnen geregelt. Von der Vereinbarung eines
Nachweises oder einer Vermittlungstätigkeit der Z. ist nirgendwo die Rede.
Das im Schlußabschnitt "Personalvermittlungsvertrag" vorgesehene "Vermitt-
lungshonorar" ist allein daran geknüpft, daß die entleihende Beklagte den
Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlas-
sungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf
der Überlassung übernimmt.
Die Z. erbrachte auch nicht - über die Arbeitnehmerüberlassung hin-
aus - eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung. Zwar erhielt die Beklagte über
die Z. Kenntnis von dem Arbeitsangebot des betreffenden Leiharbeitneh-
mers und konnte dessen Beschäftigung in ihrem Unternehmen als "Probezeit"
nutzen. Diese Leistung der Z. an die Beklagte ergab sich aber schon allein
aus der von der Z. geschuldeten und ihr entgoltenen Arbeitnehmerüberlas-
sung. Sie vermag ein "Vermittlungshonorar" nicht zu rechtfertigen. Die Verein-
barung eines "Vermittlungshonorars" zielte im Kern vielmehr auf einen bloßen
Ersatz für das - vor Erlaß des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. übliche (vgl. Becker/Wulf-
gramm aaO Rn. 29) - vertragsstrafebewehrte Einstellungsverbot und ist des-
halb wie dieses unwirksam.
Rinne
Wurm
Schlick
Kapsa
Galke