BGH Urteil vom 07.07.2003 – II ZR 235/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

II ZR 235/01

Verkündet am: 7. Juli 2003 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: BGHR: ja

GmbHG §§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5; AktG § 27 Abs. 3

a) Im GmbH-Recht kann der Inferent einer verdeckten Sacheinlage aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht von seinen Mitgesell- schaftern die Mitwirkung an einer "heilenden" Änderung der Einlagendek- kung von der Bar- zur Sacheinlage jedenfalls dann verlangen, wenn sich die Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür aber - gleich aus welchen Gründen - gemeinsam den rechtlich falschen Weg gewählt haben und das gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßende Umge- hungsgeschäft einer - wirksamen - Heilung zugänglich ist (Ergänzung zu BGHZ 132, 141).

b) Die Rechtsfolgen einer verdeckten Sacheinlage bestehen auch bei der GmbH in der Nichtigkeit sowohl des schuldrechtlichen Verpflichtungsge- schäfts als auch des dinglichen Erfüllungsgeschäfts (§ 27 Abs. 3 Satz 1 AktG analog).

c) Zur Heilung der verdeckten Sacheinlage ist nicht der Anspruch auf Rückge- währ der fehlgeschlagenen Bareinzahlung, sondern der - offenzulegende und auf seine Werthaltigkeit zu prüfende - Sachwert (oder ein an seine Stelle ge- tretener Anspruch) einzubringen.

BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 235/01 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 31. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Streithelfers des Klägers werden das

Schlußurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz

vom 19. Juli 2001 und dessen Versäumnisergänzungsurteil vom

21. März 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte zu 1, eine GmbH, wurde am 26. August 1993 mit einem

Stammkapital von 2,5 Mio. DM errichtet; hiervon übernahmen der Kläger eine

Bareinlage von 2,3 Mio. DM und die Beklagten zu 2 und 3, die zugleich Ge-

schäftsführer der Gesellschaft waren, Bareinlagen von jeweils 100.000,00 DM.

Alle Gesellschafter hatten unabhängig von der Höhe ihrer Geschäftsanteile

gleiches Stimmrecht. Am 2. September 1993 zahlte der Kläger in zwei Teilbe-

trägen insgesamt 575.000,00 DM auf die von ihm übernommene Stammeinlage

ein. Am 8. September 1993 gründeten die Beklagten zu 2 und 3 sowie die C.

Immobilienverwaltungs

GmbH

(C. GmbH)

die

D.

Immobiliengesellschaft mbH

(D. GmbH) mit einem Stammkapital von

300.000,00 DM; jeder Gesellschafter übernahm einen Gesellschaftsanteil von

100.000,00 DM. An demselben Tage gründeten sodann die D. GmbH (i. Gr.)

als Komplementärin (Stimmanteil 25,5 %) sowie die Beklagte zu 1 und die C.

Immobilien GmbH & Co.

(C. KG)

als Kommanditistinnen mit

einer Kommanditeinlage von jeweils 3 Mio. DM (Stimmanteil je 37,25 %) die

D. immobilien mbH & Co.

(D. KG); seit Dezember 1994

ist die

Beklagte zu 1 deren alleinige Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage von

nominal 6 Mio. DM. Der Kläger war weder an der Gründung der D. GmbH

beteiligt noch war er Gesellschafter der C. KG. Durch Vertrag vom

8. September

(UR-Nr.

des

Notars

W.,

B. K.)

veräußerte der Kläger an die Beklagte zu 1 ein Grundstück (nachfolgend:

Grundstück Nr. 1) zum Preis von 1 Mio. DM und durch weiteren Vertrag vom

selben Tage

(UR-Nr. des Notars W.) an die D. KG anderen

Grundbesitz (nachfolgend: Grundstück Nr. 2) zum Kaufpreis von 13,4 Mio. DM

und gegen Einräumung eines unentgeltlichen Wohnrechts. Beide Verträge

sollten eine rechtliche und wirtschaftliche Einheit bilden; die Nichtdurchführung

des einen Vertrages sollte für den Kläger ein Rücktrittsrecht auch in Ansehung

des anderen Vertrages begründen. Am 26. Oktober und 11. November 1993

zahlte die Beklagte zu 1 an den Kläger den - kreditfinanzierten - Kaufpreis für

das Grundstück Nr. 1 in zwei Raten zu je 500.000,00 DM. Die D. KG brachte

den Kaufpreis von 13,4 Mio. DM für das Grundstück Nr. 2 in Höhe von

9 Mio. DM durch ein Darlehen der W. L.bank,

im übrigen aus

den Kommanditeinlagen auf; sie zahlte an den Kläger am 1. Dezember 1993

4,445 Mio. DM und am 2. Dezember 1993 8,955 Mio. DM. Am 1. Dezember

1993 zahlte der Kläger seine restliche Stammeinlage von 1,725 Mio. DM bei der

Beklagten zu 1 ein. Mit Schreiben vom 2. Oktober 1996 forderte die Beklagte

zu 1 den Kläger zur nochmaligen Zahlung der Stammeinlage von 2,3 Mio. DM

auf. Am 15. April 1997 fand eine Gesellschafterversammlung der Beklagten

zu 1 statt, in der - jeweils mit der Mehrheit der Stimmen der Beklagten zu 2 und

3 - die Feststellung der Jahresabschlüsse 1994 und 1995, die Einforderung ei-

ner Geldeinlage von 2,3 Mio. DM bei dem Kläger und die Bewilligung zur Ein-

tragung

einer Grundschuld

zugunsten

der W. L.bank

in Höhe

von 1 Mio. DM auf dem Grundbesitz der Beklagten zu 1 beschlossen wurden;

ein Antrag des Klägers auf Fassung eines Gesellschafterbeschlusses zur Hei-

lung seiner etwaigen verdeckten Sacheinlage bei der Beklagten zu 1 entspre-

chend dem Entwurf einer von ihm vorgelegten Urkunde wurde mit der Mehrheit

der Stimmen der Beklagten zu 2 und 3 abgelehnt. Gegen alle Beschlüsse erhob

der überstimmte Kläger Widerspruch zu Protokoll. Mitte 1998 ermittelte ein vom

Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 in Vollziehung eines gerichtlichen Ver-

gleichs vom 19. April 1996 (11 HO 28/96 LG Mainz) beauftragter Schiedsgut-

achter für das Grundstück Nr. 1 einen Verkehrswert von 4,4 Mio. DM und für

das Grundstück Nr. 2 einen solchen von 7,53 Mio. DM.

Der Kläger hat zunächst ein Versäumnisurteil des Landgerichts vom

8. August 1997 erwirkt, durch das die Beschlüsse der Gesellschafterversamm-

lung der Beklagten zu 1 über die Feststellung der Jahresabschlüsse für 1994

und 1995, über die Anweisung der Geschäftsführer zur Einziehung einer Bar-

einlage von 2,3 Mio. DM beim Kläger, über die Anweisung der Geschäftsführer

zur Bewilligung einer Grundschuld von 1 Mio. DM auf dem Grundbesitz der Be-

klagten zu 1 sowie über die Ablehnung der Heilung einer etwaigen verdeckten

Sacheinlage des Klägers (Klageantrag zu I.4.) für nichtig erklärt worden sind;

ferner sind die Beklagten zu 2 und 3 - gemäß dem Klageantrag zu II. - zur Zu-

stimmung zu einer Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinla-

ge zum Zwecke der Heilung der möglicherweise verschleierten Sacheinlage

des Klägers bei der Beklagten zu 1 entsprechend der Rechtsprechung des Se-

nats (BGHZ 132, 141) verurteilt worden; zudem wurde - gemäß dem Klagean-

trag zu III. - die Verpflichtung der Beklagten zu 2 und 3 festgestellt, an allen

weiteren, zum Vollzug des Heilungsbeschlusses etwa noch erforderlichen Be-

schlüssen, Willenserklärungen und sonstigen Handlungen mitzuwirken. Auf den

Einspruch der Beklagten hat das Landgericht das Versäumnisurteil nur hinsicht-

lich der Nichtigerklärung der Jahresabschlüsse für 1994 und 1995 aufrechter-

halten und im übrigen die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abge-

wiesen. Auf die Berufung des Klägers und des auf seiner Seite als Streithelfer

beigetretenen Notars W. hat das Berufungsgericht durch Teilversäumnis-

urteil vom 3. Mai 2001 das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 8. August

1997 weitergehend auch hinsichtlich der Nichtigerklärung der Beschlüsse über

die erneute Einforderung der Bareinlage beim Kläger und über die Bewilligung

einer Grundschuld von 1 Mio. DM auf dem Grundbesitz der Beklagten zu 1 auf-

rechterhalten. Bei weiterhin bestehender Säumnis der Beklagten in der Beru-

fungsinstanz hat das Berufungsgericht durch Schlußurteil vom 19. Juli 2001 die

Berufung im übrigen (Klageanträge zu I.4., II., III.) zurückgewiesen; durch Ver-

säumnisergänzungsurteil vom 21. März 2002 hat es noch über die - zuvor über-

sehenen - Kosten der Streithilfe entschieden. Gegen die Schlußentscheidung

und das Ergänzungsurteil wendet sich der Streithelfer des Klägers mit seinen

Revisionen, mit denen er die vorinstanzlich abgewiesenen Klageanträge weiter-

verfolgt. Der Senat hat beide Rechtsmittel zu gemeinsamer Verhandlung und

Entscheidung verbunden.

Da die Beklagten im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer

Bekanntgabe nicht erschienen sind, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden,

das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung be-

ruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

Die Revisionen des Streithelfers des Klägers führen zur Aufhebung des

Schluß- und des Kostenergänzungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1 a.F. ZPO).

A. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger könne nicht - wie mit

den Klageanträgen zu II. und III. begehrt - in vollem Umfang der übernomme-

nen Stammeinlage von 2,3 Mio. DM von den Beklagten zu 2 und 3 die Zustim-

mung zur Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage verlan-

gen. Eine aus der Treuepflicht ableitbare Verpflichtung der übrigen Gesell-

schafter zur Zustimmung und Mitwirkung bei den zur Heilung einer verdeckten

Sacheinlage des Mitgesellschafters erforderlichen Gesellschafterbeschlüssen

bestehe nur insoweit, als ein Heilungserfordernis objektiv gegeben sei. Eine

solche heilungsbedürftige verdeckte Sacheinlage habe indessen nur in Höhe

von 1 Mio. DM im Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks Nr. 1

an die Beklagte zu 1 vorgelegen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrach-

tungsweise habe der Kläger nach Abschluß des Hin- und Herzahlens bis zur

Höhe von 1 Mio. DM keine Bareinlage erbracht, sondern das Grundstück Nr. 1

als "verdeckte" Sacheinlage eingebracht. Hinsichtlich der weiteren Zahlung von

1,3 Mio. DM liege hingegen eine reguläre Bareinlage vor; ein Umgehungsge-

schäft sei nicht deshalb anzunehmen, weil dieser Teil der Einlage aus dem

Kaufpreis für das an die D. KG veräußerte Grundstück Nr. 2 aufgebracht

worden sei. Dementsprechend bleibe auch die Anfechtungsklage zu I.4. gegen

den Gesellschafterbeschluß vom 15. April 1997 erfolglos, weil der Beschlußan-

trag des Klägers auf Heilung der insgesamt erbrachten Einlage in Höhe von

2,3 Mio. DM in derselben Weise, wie jetzt mit den Klageanträgen zu II. und III.

begehrt, zu Recht abgelehnt worden sei. Diese Beurteilung hält in wesentlichen

Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

B. I. Klageanträge zu II. und III.

Der Inferent einer verdeckten Sacheinlage kann - wovon das Berufungs-

gericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist - aus dem Gesichtspunkt der ge-

sellschafterlichen Treuepflicht von seinen Mitgesellschaftern die Mitwirkung an

einer grundsätzlich zulässigen "heilenden" Änderung der Einlagendeckung von

der Bar- zur Sacheinlage (vgl. BGHZ 132, 141, 148 ff.) jedenfalls dann verlan-

gen, wenn sich die Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür

aber - gleich aus welchen Gründen - gemeinsam den rechtlich falschen Weg

gewählt haben (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 19 Rdn. 117; Lutter/

Gehling, WM 1989, 1445, 1456; Priester, DB 1990, 1753, 1761) und das gegen

§§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßende Umgehungsgeschäft einer

- wirksamen - Heilung zugänglich ist.

Eine derartige Konstellation ist hier - entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts - nicht nur teilweise, sondern hinsichtlich des ganzen vom Kläger

geschuldeten Einlagebetrags von 2,3 Mio. DM gegeben.

1. Die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang erfolgte Gründung

der Beklagten zu 1, der D. GmbH und der D. KG war ebenso wie die aus

Anlaß der vom Kläger bei der Beklagten zu 1 zu erbringenden Einlage von ins-

gesamt 2,3 Mio. DM durchzuführenden Transaktionen - Veräußerung der

Grundstücke durch den Kläger an die Beklagte zu 1 und die D. KG sowie die

Verwendung der daraus erzielten Kaufpreise zur Begleichung u.a. der verein-

barten "Bareinlage" in dem festgestellten Umfang - in allen Einzelheiten von

dem Beklagten zu 3 konzipiert und vom Kläger und dem Beklagten zu 2 gebilligt

worden.

2. Ein gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßendes

- heilungsbedürftiges - Umgehungsgeschäft ist in bezug auf die gesamte vom

Kläger geschuldete Einlage von 2,3 Mio. DM gegeben. Als verdeckte Sachein-

lage wird es angesehen, wenn die gesetzlichen Regeln über Sacheinlagen da-

durch unterlaufen werden, daß zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Ge-

sellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer

im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache ei-

nen Sachwert erhalten soll.

a) Eine solche verdeckte Sacheinlage lag hier - nach den insoweit zu-

treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts - hinsichtlich der vom Kläger

an die Beklagte zu 1 im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammen-

hang mit der Teileinlage von 1 Mio. DM erfolgten Veräußerung des Grund-

stücks Nr. 1 zum Preise von 1 Mio. DM vor.

Im Zeitraum von nur

ca. 3 ½ Monaten nach Übernahme der Bareinlageverpflichtung hat der Kläger

zunächst 575.000,00 DM an die Beklagte zu 1 gezahlt, anschließend beglich

diese den Grundstückskaufpreis von 1 Mio. DM an ihn, sodann überwies der

Kläger - nach Erhalt des Kaufpreises auch aus der Veräußerung des Grund-

stücks Nr. 2 an die D. KG – vereinbarungsgemäß die "restliche" Einlage von

1,725 Mio. DM an die Beklagte zu 1. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Be-

trachtungsweise hat der Kläger in Höhe von 1 Mio. DM mithin keine Bareinlage

geleistet, sondern das an die Beklagte zu 1 veräußerte Grundstück "verdeckt"

eingebracht.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bezüglich

des weiteren Einlageteilbetrags von 1,3 Mio. DM nicht um eine wirksam gelei-

stete Bareinlage, sondern nach dem Gesamtzusammenhang der zwischen den

Gesellschaftern der Beklagten zu 1 getroffenen komplexen Vereinbarungen

ebenfalls um ein gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßendes

Umgehungsgeschäft in der Form eines atypischen Gestaltungsfalles einer ver-

deckten Sacheinlage. Nach den Absprachen zwischen dem Kläger und den

Beklagten zu 2 und 3 sollte die Veräußerung des dem Kläger gehörenden, ur-

sprünglich

zusammenhängenden Grundbesitzes Wa. mit Hilfe der

nahezu gleichzeitigen Gründung der Beklagten zu 1 einerseits und der D. KG

- unter maßgeblicher Beteiligung der Beklagten zu 1 - andererseits realisiert

werden: Der sog. untere Teil (Grundstück Nr. 1) war wirtschaftlich im Wege der

Einlage an die Beklagte zu 1 zu übertragen, was die Erweiterung der Beteili-

gung des Klägers an dieser Gesellschaft über die zunächst vorgesehenen

1,3 Mio. DM hinaus mit weiteren 1 Mio. DM erforderlich machte; gleichzeitig

sollte - im Wege des Koppelungsgeschäftes - der sog. obere Teil (Grundstück

Nr. 2) an die D. KG für 13,4 Mio. DM übertragen werden, wobei zum Zwecke

der Teilfinanzierung u.a. die Kommanditeinlage der Beklagten zu 1 bei der D.

KG in Höhe von 3 Mio. DM erforderlich wurde und Einigkeit darüber bestand,

daß der Kläger seine restliche Kapitalbeteiligung an der Beklagten zu 1 - sowie

weitere Beteiligungen an anderen Gesellschaften der Partner - letztlich aus dem

von der D. KG für das Grundstück Nr. 2 zu zahlenden Kaufpreis von

13,4 Mio. DM erbringen sollte (vgl. Anl. V 018). Dementsprechend ist tatsäch-

lich die Kommanditeinlage der Beklagten zu 1 von 3 Mio. DM bei der D. KG

in den Geldkreislauf - Zahlung des Kaufpreises von 13,4 Mio. DM durch die

D. KG an den Kläger für das Grundstück Nr. 2 - eingeflossen und die restli-

che Stammeinlagezahlung des Klägers an die Beklagte zu 1 - entsprechend

einer Treuhandauflage des Klägers an seine Bank - erst nach Eingang der

Kaufpreise aus den beiden Grundstücksgeschäften von seinem Bankkonto aus

erfolgt. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Einheit der beiden

Grundstücksübertragungen, insbesondere der Koppelung der Veräußerung des

Grundstücks Nr. 2 an die D. KG mit der Aufbringung der Resteinlage des

Klägers von 1,3 Mio. DM bei der Beklagten zu 1 aus dem erzielten Kaufpreis

von 13,4 Mio. DM, wurde mit der Deklarierung dieser Resteinlage als Bareinla-

ge verdeckt, daß nach den Abmachungen der Beteiligten die Einlage des Klä-

gers rechtlich und wirtschaftlich in der Einbringung der aus dem Verkauf des

Grundstücks Nr. 2 an die D. KG resultierenden Teilkaufpreisforderung von

1,3 Mio. DM bei der Beklagten zu 1 bestand. Bei dieser atypischen Verknüp-

fung der Kapitalaufbringung des Klägers bei der Beklagten zu 1 mit der nahezu

gleichzeitigen Gründung der D. KG als einer Art "Tochtergesellschaft" und

einem ebenfalls gleichzeitigen Verkehrsgeschäft des Inferenten mit dieser

"Tochtergesellschaft" zur (teilweisen) Finanzierung der Einlage bei der "Ober-

gesellschaft" besteht ohne die gebotene Offenlegung und Werthaltigkeitsprü-

fung die naheliegende Gefahr der Umgehung der Kapitalaufbringung (vgl. dazu

auch Lutter in Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl. 1995 § 183 Rdn. 90 m.N. zur

mittelbaren verdeckten Sacheinlage im Konzern). Diese Gefahr realisierte sich

hier einerseits durch die teilweise Verwendung der Kommanditeinlage der Be-

klagten zu 1 - nach Art eines Geldkreislaufs - bei der "Tochter" D. KG für die

Kapitalaufbringung des Klägers und andererseits mittelbar über die Entwertung

der Kommanditbeteiligung der Beklagten zu 1 an der D. KG im Hinblick auf

die Veräußerung des Grundstücks Nr. 2 zu einem um 5,87 Mio. DM und den

Wert des unentgeltlichen Wohnrechts überhöhten Kaufpreis.

3. Auch wenn das Berufungsgericht danach rechtsfehlerhaft eine insge-

samt heilungsbedürftige verdeckte Sacheinlage verneint und mit dieser Erwä-

gung zu Unrecht die Berufung hinsichtlich der Klageanträge zu II. und III. durch

unechtes Versäumnisurteil zurückgewiesen hat, so folgt daraus nicht bereits die

Begründetheit dieser Klageanträge und damit die Notwendigkeit zur Aufhebung

des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6. Juni 1986 - V ZR 96/85, NJW 1986, 3085,

3086).

Die gesellschafterliche Treuepflicht gebietet eine Mitwirkung der Mitge-

sellschafter an einem von dem Inferenten der heilungsbedürftigen verdeckten

Sacheinlage begehrten Heilungsbeschluß nur dann, wenn das Umgehungsge-

schäft heilungsfähig ist und der beantragte Heilungsbeschluß in seiner konkre-

ten Ausgestaltung auch zu einem "sicheren" Heilungserfolg führt. Letzteres ist,

was das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht ge-

prüft hat, mit dem im Klageantrag zu II. näher konkretisierten Beschlußbegeh-

ren des Klägers, auch wenn dieses an den Grundsätzen des Senatsbeschlus-

ses vom 4. März 1996 (BGHZ 132, 141) ausgerichtet ist, derzeit zwar nicht ge-

währleistet. Gleichwohl kommt eine Zurückweisung der Revision (§ 563 a.F.

ZPO) nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht bei zutreffender Berücksichti-

gung der - nachfolgend dargelegten - Rechtsauffassung des Senats schon an-

gesichts der rechtlichen Kompliziertheit einer Heilung der vorliegenden ver-

deckten Sacheinlage im Rahmen des Versäumnisverfahrens Gelegenheit hätte

geben müssen, den jetzt noch bestehenden Schlüssigkeitsbedenken durch eine

Anpassung der Klageanträge zu II. und III. Rechnung zu tragen. Diese Gele-

genheit ist dem Kläger im Rahmen der Zurückverweisung zu eröffnen.

Zur Heilung der verdeckten Sacheinlage ist es nötig, die ursprünglich

festgesetzte Bareinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluß im

Wege der Änderung der Einlagendeckung in eine Sacheinlage umzuwandeln.

a) Der Kläger bezeichnet in seinem Klageantrag zu II. bereits den Ge-

genstand der neuen Sacheinlage insoweit nicht richtig, als nunmehr zur Heilung

u.a. der "etwaige Anspruch auf Rückgewähr des durch den Vertrag

UR-Nr. an die Gesellschaft verkauften Grundbesitzes"

(Grundstück

Nr. 1) eingebracht werden soll. Dieser beabsichtigten Einbringung eines berei-

cherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs liegt ein unzutreffendes Ver-

ständnis der Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen zugrunde.

Zwar wird nach bislang herrschender Meinung bei verdeckten Sachein-

lagen im GmbH-Recht lediglich das Verpflichtungsgeschäft für unwirksam er-

achtet, während die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts, mit dem der schuld-

rechtliche Teil des Veräußerungsgeschäfts dinglich vollzogen wird, davon

- anders als im Aktienrecht (vgl. § 27 Abs. 3 AktG) - unberührt bleiben soll (vgl.

u.a. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 19 Rdn. 113 f.; Lutter/Hommelhoff,

GmbHG 15. Aufl. § 5 Rdn. 48; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 19

Rdn. 142; OLG Köln, WM 1995, 488, 489 - jew. m.w.N.). Der Senat hat bislang

offen gelassen, ob bei der verdeckten Sacheinlage im GmbH-Recht weiterge-

hend außer dem Verpflichtungsgeschäft zugleich das Erfüllungsgeschäft un-

wirksam ist (Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, WM 1998, 925, 926).

Diese - im vorliegenden Fall - entscheidungserhebliche Rechtsfrage ist nun-

mehr dahingehend zu beantworten, daß in entsprechender Anwendung des

§ 27 Abs. 3 Satz 1 AktG auch im GmbH-Recht sowohl der schuldrechtliche

Verpflichtungsvertrag über die verdeckte Sacheinlage als auch die "Rechts-

handlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam" sind.

Im GmbH-Recht fehlt zwar eine die Unwirksamkeit verdeckter Sacheinlagen

anordnende Regelung; sie ist nicht bereits aus §§ 5 Abs. 4 Satz 1, 19 Abs. 5

GmbHG abzuleiten, da diese Vorschriften sich darauf beschränken, Bestim-

mungen über die Voraussetzungen der Erfüllungswirkung einer Sachleistung zu

treffen (Hachenburg/Ulmer aaO, Rdn. 113). Zur Füllung dieser Regelungslücke

sah § 5 b Abs. 2 RegE zur GmbH-Novelle 1980 "wegen der gleichen Interes-

senlage" eine im wesentlichen unveränderte Übernahme des § 27 Abs. 3 AktG

in das GmbHG vor (vgl. BT-Drucks. 8/1347, S. 4, 30); die vorgeschlagene Re-

gelung wurde nur deshalb nicht in das Gesetz aufgenommen, weil der Reform-

gesetzgeber davon ausging, sie entspreche inhaltlich weitgehend geltendem

Recht, so daß ein Regelungsbedürfnis nicht bestehe (Bericht des BT-Rechts-

ausschusses, BT-Drucks. 8/3908, S. 69 f.). Vor diesem Hintergrund erscheint

die vollständige Analogie zu § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG für verdeckte Sacheinla-

gen im GmbH-Recht, d.h. die Nichtigkeit sowohl des Verpflichtungs- als auch

des Erfüllungsgeschäftes, geboten. Überzeugende Gründe dafür, warum im

GmbH-Recht eine vom Aktienrecht abweichende Rechtslage bestehen sollte,

die lediglich zu einer Teilanalogie der aktienrechtlichen Vorschrift führen könnte,

sind nicht erkennbar; insbesondere ist eine unterschiedliche Interessenlage der

Beteiligten (Gesellschaft und deren Gläubiger einerseits - Einleger andererseits)

nicht ersichtlich.

Die Nichtigkeit sowohl des Verpflichtungs- als auch des Erfüllungsge-

schäfts bei der verdeckten Sacheinlage hat im vorliegenden Fall zur Folge, daß

hinsichtlich des Grundstücks Nr. 1 dem Kläger - neben eventuellen sekundären

Nutzungsersatzansprüchen - ein Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894

BGB sowie ein Besitzherausgabeanspruch nach § 985 BGB zusteht; beide An-

sprüche sind jedoch nicht abtretbar und können demnach auch nicht zum

Zwecke der Heilung der verdeckten Sacheinlage vom Kläger als "neue"

Sacheinlage eingebracht werden. Insoweit bedarf es außer dem Heilungsbe-

schluß, der zugleich anstelle des bisher nichtigen Kaufvertrages die causa für

die beabsichtigte Grundstücksübertragung darstellt, der (erneuten) Auflas-

sungserklärung gemäß § 925 BGB seitens des Klägers und der Beklagten zu 1,

vertreten durch ihren Geschäftsführer; an der (teilweisen) Heilung in dieser

Form hätten die Beklagten zu 2 und 3 mitzuwirken, indem sie ihre Zustimmung

hierzu nach Maßgabe der gesellschaftsinternen Satzungsregelung zu erteilen

hätten.

b) Der Antrag zu II. läßt aber auch bezüglich des weiteren Einlageteils

von 1,3 Mio. DM die korrekte Bezeichnung der zur Heilung erforderlichen Maß-

nahmen vermissen.

Soweit der Kläger danach seinen "etwaigen Anspruch auf Rückgewähr

einer rechtsunwirksam geleisteten Geldeinlage" einbringen will, kann eine wirk-

same Heilung damit nicht erreicht werden. Ihr steht schon entgegen, daß die

Heilung der verdeckten Sacheinlage bei dem Vorgang anzusetzen hat, der den

Schutzzweck der Sacheinlagevorschriften verletzt hat, und der Zustand herge-

stellt werden muß, der bei ordnungsgemäßem Verhalten bestanden hätte. Die

mit der verdeckten Sacheinlage verbundene objektive Gesetzesumgehung liegt

nicht in der Einzahlung eines Barbetrages auf die Bareinlagepflicht, sondern sie

resultiert aus dem Verkehrsgeschäft, welches dazu führt, daß die Gesellschaft

letztlich einen Sachwert erhält, der jedoch nicht als Einlage offengelegt und

nicht auf seine Vollwertigkeit geprüft worden ist. Bei diesem Verkehrsgeschäft,

welches das Gesetz verletzt, muß dementsprechend auch die Heilung anset-

zen, indem nunmehr offengelegt wird, daß Gegenstand der Einbringungspflicht

nicht die bisher verlautbarte Bareinlage, sondern ein Sachwert (oder ein an sei-

ne Stelle getretener Anspruch) sein soll, und damit die Nachholung der Prüfung

auf dessen Werthaltigkeit ermöglicht wird.

Freilich ist es in der vorliegenden besonderen Fallkonstellation nicht hin-

reichend, daß nunmehr im Gesellschaftsvertrag besonders bestimmt und im

Bericht über die Änderung der Einlagendeckung offengelegt wird, daß der Klä-

ger diesen Teil seiner Einlage durch Einbringung des aus dem Verkauf des

Grundstücks Nr. 2 an die D. KG Kaufpreisanspruchs

in Höhe von

1,3 Mio. DM bei der Beklagten zu 1 leisten soll. Da die Beteiligten die beiden

Grundstücksgeschäfte des Klägers mit der Beklagten zu 1 einerseits und der

D. KG andererseits zu einer rechtlichen und wirtschaftlichen Einheit verbun-

den haben, bewirkte jedenfalls die Nichtigkeit der Veräußerung des Grund-

stücks Nr. 1 an die Beklagte zu 1 zugleich die Nichtigkeit der Veräußerung des

Grundstücks Nr. 2 an die D. KG, so daß insoweit dem Kläger - neben sekun-

dären Nutzungsersatzansprüchen - Ansprüche aus §§ 894, 985 BGB gegen die

D. KG zustehen und diese ihrerseits vom Kläger Rückzahlung des Kaufprei-

ses von 13,4 Mio. DM verlangen kann. Eine Heilung der diesbezüglichen ver-

deckten Sacheinlage bei der Beklagten zu 1 erforderte deshalb zugleich die

Neuvornahme des Veräußerungsgeschäfts zwischen dem Kläger und der D.

KG, wobei hinsichtlich des der Neuauflassung zugrundeliegenden obligatori-

schen Geschäfts die Preisgestaltung jedenfalls berücksichtigen müßte, daß der

Kläger die Differenz zwischen dem erhaltenen Kaufpreis von 13,4 Mio. DM zu-

züglich des unentgeltlichen Wohnrechts einerseits und dem schiedsgutachter-

lich ermittelten tatsächlichen Wert dieses Grundbesitzes von 7,53 Mio. DM an

die D. KG "zurückzuzahlen" hätte. Nur so wäre sichergestellt, daß die im

Rahmen des komplexen Gründungsvorgangs zugleich erfolgte Kommanditbe-

teiligung der Beklagten zu 1 bei der D. KG vollwertig ist. Zudem müßte der

Kläger der Beklagten zu 1 den bereits geleisteten Teilbetrag von 1,3 Mio. DM

belassen.

Allerdings besteht eine Mitwirkungspflicht der Beklagten zu 2 und 3 an

einer derartigen Heilung nur im Rahmen des rechtlich Möglichen. Da sie nicht

selbst Gesellschafter der D. KG, sondern nur mittelbar - als Gesellschafter

der Beklagten zu 1 (Kommanditistin) und der D. GmbH (Komplementärin) -

an ihr beteiligt sind, bestünde ihre Mitwirkungspflicht im Rahmen der Treue-

pflicht gegenüber dem Kläger lediglich darin, auf entsprechende gesellschafts-

interne Beschlüsse bei der D. KG zum Zwecke der Neuvornahme des

Grundstücksgeschäfts mit dem Kläger bezüglich des Grundstücks Nr. 2 hinzu-

wirken. Da im vorliegenden Falle allerdings mittlerweile die Beklagte zu 1 über

die Mehrheit des Kommanditkapitals verfügt und die Beklagten zu 2 und 3 auch

Mehrheitsgesellschafter der D. GmbH als Komplementärin der KG sind, be-

steht für sie die rechtliche Möglichkeit, zum Zwecke der Heilung der verdeckten

Sacheinlage des Klägers in Höhe von 1,3 Mio. DM die Umdeckung auch in An-

sehung des Grundstücksgeschäfts mit der D. KG zu bewirken.

c) Da das vorliegende Revisionsverfahren nicht vom Kläger selbst, son-

dern von dem beurkundenden Notar der beiden Grundstücksveräußerungsge-

schäfte als Streithelfer betrieben worden ist, erhält der Kläger im Rahmen der

Zurückverweisung zugleich die Möglichkeit zu entscheiden, ob eine Heilung der

verdeckten Sacheinlage nach den oben aufgezeigten Grundsätzen überhaupt

(noch) seinem Interesse entspricht, zumal sowohl er als auch die Beklagten

zu 2 und 3 ausweislich des gerichtlichen Vergleichs vom 19. April 1996

(11 HO 28/96 LG Mainz) eine Auseinandersetzung und Neustrukturierung ihrer

bisherigen Beteiligungen - auch bezüglich der Beklagten zu 1 und der D.

KG - anstreben. Auch den um 3,4 Mio. DM höheren Wert des bei der Beklagten

zu 1 einzubringenden Grundstücks kann der Kläger im Rahmen einer Neufas-

sung des von ihm etwa noch erstrebten Gesamtheilungsbeschlusses wertmäßig

(zu seinen Gunsten) berücksichtigen.

II. Klageantrag zu I.4.

Auch die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anfech-

tungsklage gemäß dem Klageantrag zu I.4. gegen die Ablehnung des vom Klä-

ger in der Gesellschafterversammlung vom 15. April 1997 beantragten Hei-

lungsbeschlusses hat keinen Bestand. Die kategorische Verweigerung jeglicher

Mitwirkung an der grundsätzlich möglichen Heilung der verdeckten Sacheinlage

des Klägers war - ungeachtet gewisser Formulierungsmängel des Be-

schlußentwurfs - ebenso treuwidrig wie der zuvor von den Beklagten zu 2 und 3

gefaßte - zwischenzeitlich rechtskräftig aufgehobene - Mehrheitsbeschluß über

die Einforderung einer Geldeinlage von 2,3 Mio. DM. Die Beklagten zu 2 und 3

waren gehalten, gemeinsam mit dem Kläger die grundsätzlich zu Recht ver-

langte Heilung auch formal richtig umzusetzen.

Die entsprechende Entscheidung in der Sache bleibt dem Berufungsge-

richt vorbehalten (BGH, Urt. v. 6. Juni 1986 - V ZR 96/85 aaO, 3086).

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Münke

Graf