BGH Urteil vom 09.07.2003 – IV ZR 100/02

BUNDESGERICHTSHOF

IV ZR 100/02

vom

9. Juli 2003

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambro-

sius und die Richter Wendt und Felsch

am 9. Juli 2003

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wer-

den zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts, insbesonde-

re von Art. 119 EGV sowie Artikel 11 Nummer 2a der

Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992

über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung

der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwan-

geren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden

Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie

im Sinne des Artikels 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG

- ABlEG 1992 Nr. L 348, S. 1) und Artikel 6 Abs. 1g der

Richtlinie 86/378/EWG des Rates vom 24. Juli 1986 zur

Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung

von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen

der sozialen Sicherheit (ABlEG 1986 Nr. L 225, S. 40),

neu gefasst durch die Richtlinie 96/97/EG des Rates vom

20. Dezember 1996 (ABlEG 1997 Nr. L 46, S. 20), folgen-

de Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Stehen Art. 119 EGV und/oder Artikel 11 Nr. 2a der Richt-

linie 92/85/EWG und Artikel 6 Abs. 1g der Richtlinie

86/378/EWG, neu gefasst durch die Richtlinie 96/97/EG,

Satzungsbestimmungen eines Zusatzversorgungssystems

der hier vorliegenden Art entgegen, nach denen eine Ar-

beitnehmerin während des gesetzlichen Mutterschaftsur-

laubs (hier: vom 16. Dezember 1992 bis 5. April 1993 so-

wie vom 17. Januar bis 22. April 1994) keine Anwart-

schaften auf eine im Falle ihres vorzeitigen Ausscheidens

aus der Pflichtversicherung ab Eintritt des Versiche-

rungsfalles (Rentenalter, Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit)

monatlich zu beanspruchende Versicherungsrente erwirbt,

weil die Entstehung solcher Anwartschaften davon ab-

hängt, daß ein Arbeitnehmer im jeweiligen Zeitabschnitt

steuerpflichtigen Arbeitslohn erhält, die der Arbeitnehme-

rin während des Mutterschaftsurlaubs zufließenden Lei-

stungen nach den nationalen Bestimmungen jedoch kei-

nen steuerpflichtigen Arbeitslohn darstellen ?

2. Gilt dies insbesondere, wenn man berücksichtigt, daß die

Versicherungsrente nicht - wie die beim Verbleib in der

Pflichtversicherung im Versicherungsfall zu leistende Ver-

sorgungsrente - der Absicherung der Arbeitnehmerin im

Alter und bei Erwerbsunfähigkeit dient, sondern die wäh-

rend der Zeit der Pflichtversicherung für sie geleisteten

Beiträge abgelten soll ?

I. Der Vorlage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1. Die heute als selbständige Rechtsanwältin tätige Klägerin war

vom 1. Januar 1990 bis 30. September 1999 als Angestellte im öffentli-

chen Dienst des Bundeslandes Rheinland-Pfalz beschäftigt und bei der

beklagten Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder pflichtversi-

chert. Wegen der Geburten zweier Kinder befand sie sich vom

16. Dezember 1992 bis 5. April 1993 sowie vom 17. Januar bis 22. April

1994 im gesetzlichen Mutterschutz.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß ihre Mutterschutzzeiten

bei der Berechnung ihrer im Zusatzversorgungssystem der Beklagten

erworbenen Versicherungsrentenanwartschaften berücksichtigt werden.

Für Versicherte, die wie die Klägerin wegen Beendigung ihres Arbeits-

verhältnisses im öffentlichen Dienst aus dem Zusatzversorgungssystem

ausgeschieden waren, sieht die Satzung der Beklagten in der bis zum

31. Dezember 2000 geltenden Fassung (VBLS) einen Anspruch auf Ver-

sicherungsrente nach Eintritt des Versicherungsfalles - also insbesonde-

re nach Erreichen der Regelaltersgrenze - vor (§ 37 Abs. 1b VBLS).

Die Höhe der Versicherungsrente für Versicherte in der Situation

der Klägerin bestimmt sich nach § 44 Abs. 1 Satz 1a VBLS, der lautet:

"Als monatliche Versicherungsrente werden ... 0,03125 v.H. der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte, von denen für die Zeit nach dem 31. Dezember 1977 bis zum

Beginn der Versicherungsrente (§ 62) Umlagen entrichtet worden sind, ... gewährt."

Hinsichtlich der zur Finanzierung der Zusatzversorgung erforderli-

chen Umlagen bestimmt § 29 VBLS:

"(1) Der Arbeitgeber hat eine monatliche Umlage in Höhe des nach § 76 festgesetzten Satzes des zusatzversorgungs- pflichtigen Entgelts (Absatz 7) des Versicherten einschließ- lich eines vom Pflichtversicherten erhobenen Beitrags nach § 76 Abs. 1a zu zahlen. ...

(7) Zusatzversorgungspflichtiges Entgelt ist, soweit nachste- hend nichts anderes bestimmt ist, der entsprechend den Be- stimmungen über die Beitragsentrichtung in der gesetzlichen Rentenversicherung zeitlich zugeordnete steuerpflichtige Arbeitslohn. ..."

Nach diesen - insoweit eindeutigen - Satzungsbestimmungen sind

die von der Klägerin während ihrer Mutterschutzzeiten vom Arbeitgeber

bezogenen Leistungen bei der Ermittlung der Höhe der Versicherungs-

rente nicht zu berücksichtigen. Die privat krankenversicherte Klägerin

hatte während der Schutzzeiten gemäß §§ 3 Abs. 2 und 6 Abs. 1 des

Mutterschutzgesetzes (MuSchG - sechs Wochen vor und bis zu zwölf

Wochen nach der Entbindung -), neben dem Anspruch auf das staatliche

Mutterschaftsgeld (§ 13 Abs. 2 MuSchG) auch Anspruch auf den vom

Arbeitgeber zu leistenden sogenannten Zuschuß zum Mutterschaftsgeld

in Höhe der Differenz zum letzten Nettoarbeitsentgelt (§ 14 Abs. 1

MuSchG). Diese Arbeitgeberleistung ist nach § 3 Nr. 1d des Einkom-

mensteuergesetzes (EStG) steuerfrei. Dementsprechend hat die Klägerin

während ihrer Mutterschutzzeiten kein zusatzversorgungspflichtiges Ent-

gelt im Sinne von § 29 Abs. 7 VBLS erhalten, für das ihr Arbeitgeber ge-

mäß § 29 Abs. 1 VBLS an die Beklagte monatliche Umlagen hätte zahlen

müssen.

Mit Wirkung ab 1. Januar 2001 hat die Beklagte die Satzung neu

gefaßt mit dem Ziel, das bisherige System durch ein Betriebsrentensy-

stem mit sogenannten Versorgungspunkten abzulösen. Die Neufassung

ist nach Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde und Veröffentlichung

im Bundesanzeiger vom 3. Januar 2003 in Kraft getreten. Danach wer-

den die Anwartschaften sowohl auf Versorgungs- als auch auf Versiche-

rungsrenten gemäß der bisherigen Berechnungsweise zum Stichtag

31. Dezember 2001 ermittelt, in Versorgungspunkte umgerechnet und

dem Versorgungskonto des Versicherten als sogenannte Startgutschrif-

ten zugeschrieben. Eine Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten ist

weder für die Zeit vor dem Stichtag noch danach (vgl. §§ 36 Abs. 1, 37

und 64 Abs. 4 VBLS n.F.) vorgesehen.

2. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision

verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und regt an, die Sache dem Eu-

ropäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.

II. Der Bundesgerichtshof setzt das Verfahren aus und ruft gemäß

Art. 234 des EG-Vertrages (EG) den Europäischen Gerichtshof mit der

Bitte um Vorabentscheidung der im Beschlußtenor gestellten Fragen an.

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch lässt sich den Vor-

schriften des nationalen Rechts nicht entnehmen. Er hängt von der Aus-

legung des Art. 119 des EG-Vertrages a.F. (EGV - jetzt Art. 141 EG) und

der Richtlinie 92/85/EWG vom 19. Oktober 1992 sowie der Richtlinie

86/378/EWG vom 24. Juli 1986, neu gefasst durch die Richtlinie

96/97/EG vom 20. Dezember 1996, ab.

1. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass die Zeiten ihres

Mutterschutzes als Umlagemonate bei der Berechnung der Versiche-

rungsrente (Anwartschaft) berücksichtigt werden. Dieses Begehren ist

mit Rücksicht auf die Regelung in § 44 Abs. 1 Satz 1a VBLS so zu ver-

stehen, daß sie bei der Berechnung der Höhe ihrer Versicherungsren-

tenanwartschaft behandelt werden will, als habe sie während ihrer Mut-

terschutzzeiten weiterhin gearbeitet und zusatzversorgungspflichtiges

Entgelt erhalten, für das gemäß § 29 Abs. 1 VBLS monatliche Umlagen

geleistet worden seien.

2. Es verstößt nicht gegen nationales Recht, daß §§ 29 Abs. 1, 7,

44 Abs. 1 Satz 1a VBLS, wonach der Ermittlung der Versicherungsrente

nur die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte zugrunde ge-

legt wird, für die Umlagen entrichtet worden sind, eine Berücksichtigung

von Mutterschutzzeiten nicht vorsehen.

a) Die Bestimmungen der VBLS finden als Allgemeine Versiche-

rungsbedingungen auf die Gruppenversicherungsverträge Anwendung,

die von den beteiligten Arbeitgebern als Versicherungsnehmern mit der

Beklagten als Versicherer zugunsten der bezugsberechtigten Versicher-

ten, der Arbeitnehmer, abgeschlossen sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 142,

103, 105 ff.; BVerfG NJW 2000, 3341 unter II 2 a, c). Sie unterliegen da-

her in vollem Maße der richterlichen Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBGB

(jetzt § 307 BGB). Darauf kann sich auch die Klägerin als aus der Sat-

zung unmittelbar Berechtigte berufen (vgl. BGHZ 142, 103, 107). Bei der

gebotenen umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen sind

auch die objektiven Wertentscheidungen des Grundgesetzes und die

Grundrechte zu berücksichtigen (BGHZ 103, 370, 383; BVerfG aaO unter

II 2 c).

b) Die angegriffene Regelung hält der Inhaltskontrolle stand. Die

Versicherten in der Situation der Klägerin werden durch sie nicht unan-

gemessen benachteiligt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstoßen §§ 29 Abs. 1, 7,

44 Abs. 1 Satz 1a VBLS nicht gegen den verfassungsrechtlichen Gleich-

behandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG). Dieser

ist hier im Zusammenhang mit den Geboten der Familienförderung ge-

mäß Art. 6 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 87, 1, 36 f. m.w.N.) und des Schut-

zes der Mütter gemäß Art. 6 Abs. 4 GG zu sehen. Nach Art. 6 Abs. 1 GG

stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen

Ordnung. Gemäß Art. 6 Abs. 4 GG hat jede Mutter Anspruch auf den

Schutz und die Fürsorge der Gesellschaft.

Die Klägerin sieht sich vor allem gegenüber Arbeitnehmern im ak-

tiven Arbeitsverhältnis benachteiligt, da sie bei ansonsten nach Zeitdau-

er und Gehalt gleicher Beschäftigung niemals die gleichen Anwartschaf-

ten bei der Beklagten erwerben könne. Da Mutterschutzzeiten - anders

als etwa Kindererziehungszeiten - ausschließlich weibliche Arbeitnehmer

betreffen können, liegt nach ihrer Auffassung auch eine nach Art. 3

Abs. 3 Satz 1 GG verbotene Benachteiligung wegen des Geschlechts

vor.

Es kann dahinstehen, ob im Hinblick auf den Erwerb von Renten-

anwartschaften gegenüber der Beklagten die Situation einer Frau im

Mutterschutz mit derjenigen eines Arbeitnehmers im aktiven Arbeitsver-

hältnis überhaupt vergleichbar ist. Jedenfalls ist die von der Klägerin be-

anstandete Ungleichbehandlung nach den Maßstäben des nationalen

Rechts durch sachliche Gründe gerechtfertigt.

aa) Die Beklagte ist eine Trägerin der Zusatzversorgung des öf-

fentlichen Dienstes in der Bundesrepublik Deutschland. Sie gewährt - als

rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts unter der Aufsicht des Bun-

desministeriums der Finanzen (vgl. §§ 1 und 3 VBLS) - den nichtbeam-

teten Arbeitnehmern der ihr angeschlossenen Arbeitgeber eine die Lei-

stungen der gesetzlichen Rentenversicherung ergänzende zusätzliche

Alters- und Hinterbliebenenversorgung im Wege privatrechtlicher Versi-

cherung (§ 2 Satz 1 VBLS). Dem Prinzip der von der Beklagten angebo-

tenen Versicherung entspricht die Erbringung von Leistungen für erhal-

tene Beiträge. Danach muß die Beklagte - anders als ein Sozialversiche-

rungsträger, der zum Ausgleich nicht beitragsgedeckter Leistungen Zu-

schüsse der öffentlichen Hand erhält, wie etwa die gesetzliche Renten-

versicherung gemäß § 213 SGB VI - ihre Leistungen nach den ihr zuflie-

ßenden Umlagen sowie den Erträgen ihres Vermögens ausrichten. Sie

kann daher grundsätzlich nur insoweit Leistungen gewähren, als ihr Bei-

träge oder Umlagen (§§ 29 Abs. 1, 75 Abs. 1 VBLS) zugeflossen sind

und Versicherungsschutz nur für solche Zeiten gewähren, für die sie

Beiträge oder Umlagen erhalten hat (Gilbert/Hesse, Die Versorgung der

Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, Stand August 2002,

§ 2 VBLS Anm. 3, Seite B 4 a; Schiedsspruch des Oberschiedsgerichts

der VBL vom 27. Juni 1977 – OS 126/76, S. 8). Andernfalls könnte sie

solche Leistungen nur durch eine Erhöhung der Umlagen für andere Ar-

beitnehmer finanzieren, was dem Grundsatz der Gewährung gleicher

Leistungen für gleiche Beiträge jedoch gerade widerspräche.

bb) Diesem Prinzip folgt auch die Regelung des § 44 Abs. 1 Satz

1a VBLS, wonach der Berechnung der Versicherungsrente nur diejenigen

zusatzversorgungspflichtigen Entgelte zugrunde zu legen sind, von de-

nen Umlagen entrichtet wurden (vgl. Gilbert/Hesse, aaO § 37 VBLS

Anm. 3, B 118 b). Allerdings handelt es sich bei der Versicherungsrente

gemäß §§ 37 Abs. 1b, 44 VBLS nicht um eine Versorgungsleistung im

eigentlichen Sinne. Mit ihr soll dem Versicherten - anders als mit der

Versorgungsrente gemäß §§ 37 Abs. 1a, 41 f. VBLS - keine der Absiche-

rung im Alter oder bei Erwerbsunfähigkeit dienende Leistung erbracht

werden. Ihr Zweck erschöpft sich vielmehr darin, dem aus dem Arbeits-

verhältnis ausscheidenden Bediensteten einen versicherungstechnischen

Gegenwert für die geleisteten Beiträge zu gewähren (BGH, Urteil vom

6. Juni 1994 - IV ZR 272/93 - VersR 1994, 1133 unter 2 c m.w.N.;

Berger/Kiefer/Langenbrinck, Das Versorgungsrecht für die Arbeitnehmer

des öffentlichen Dienstes, Stand Juni 2002 § 37 VBLS Anm. 2; Gilbert/

Hesse, aaO § 37 VBLS Anm. 3, B 118 b). Ihre Höhe orientiert sich des-

halb nicht am Versorgungsgedanken; sie ist vielmehr als statische, auf

der Grundlage der eingezahlten Beiträge bzw. Umlagen zu errechnende

Leistung konzipiert worden (BGH aaO). Das ist deshalb gerechtfertigt,

weil ein Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsver-

hältnis im öffentlichen Dienst nicht mehr zu den in § 2 VBLS genannten

Arbeitnehmern gehört (Gilbert/Hesse aaO). Die Situation ist vergleichbar

mit der eines Versicherungsnehmers, dessen Lebensversicherung ge-

mäß § 174 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) prämienfrei gestellt wur-

de (Gilbert/Hesse aaO). Damit kommt dem Grundsatz einer an den ein-

gezahlten Beiträgen orientierten Leistung insofern sogar ein erhöhtes

Gewicht zu, als mit der Versicherungsrente keine "echte" Versiche-

rungsleistung gewährt, sondern nur die tatsächlich erbrachten Beiträge

abgefunden werden sollen.

cc) Darin liegt nach nationalem Recht keine gleichheitswidrige Be-

nachteiligung der betroffenen Frauen gegenüber anderen männlichen

oder weiblichen Arbeitnehmern. Der sachliche Grund und Anknüpfungs-

punkt einer fehlenden Umlagenleistung gilt nach der Satzung für andere

Arbeitnehmer gleichermaßen. So können etwa bei längerer Erkrankung

eines Arbeitnehmers die Zeiten nach Wegfall der Entgeltfortzahlung, für

die der Arbeitgeber Zuschüsse zum Krankengeld des Sozialversiche-

rungsträgers (§§ 44 ff. SGB V) leistet, gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1a VBLS

keine Berücksichtigung finden, weil solche Zuschüsse ebenfalls kein zu-

satzversorgungspflichtiges Entgelt darstellen (vgl. § 29 Abs. 7 Satz 3d

VBLS). Selbst einzelne Pflichtversicherungszeiten eines Arbeitnehmers

im öffentlichen Dienst können nach der Satzung dann nicht berücksich-

tigt werden, wenn für diese bis zum Eintritt des Versicherungsfalls die

Abführung von Umlagen unterblieben ist (Berger/Kiefer aaO § 42 VBLS

Rdn. 2 - jedoch kommen Ersatzansprüche gegen den Arbeitgeber in Be-

tracht, vgl. Berger/Kiefer aaO § 5 Versorgungstarifvertrag Rdn. 15

m.w.N.).

dd) Das bedeutet nicht, daß der Beklagten die Berücksichtigung

sozialer Gesichtspunkte schlechterdings verwehrt wäre. Immerhin sieht

die bis zum 31. Dezember 2001 geltende Satzung beim Anspruch auf

Versorgungsrente, der im Normalfall des Eintritts des Versorgungsfalles

während bestehender Pflichtversicherung entsteht

(§§ 37 Abs. 1a,

39 VBLS), eine - teilweise - Anrechnung von Mutterschutzzeiten insoweit

vor, als bei der gesamtversorgungsfähigen Zeit auch beitragsfreie Zeiten

in der gesetzlichen Rentenversicherung zur Hälfte berücksichtigt werden

(vgl. § 42 Abs. 2 a aa VBLS i.V.m. §§ 54 Abs. 4, 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2,

63 ff. SGB VI). Eine grundrechtlich oder sozialstaatlich begründete

Rechtspflicht der Beklagten hierzu besteht jedoch nicht. Maßnahmen zur

Förderung der Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und des Schutzes der Mütter

(Art. 6 Abs. 4 GG) sind in erster Linie eine staatliche Aufgabe. Dem

Schutzauftrag trägt das geltende Mutterschutzrecht Rechnung (BVerfGE

85, 360, 372; E 84, 133, 156; 60, 68, 76; Sachs, GG-Kommentar, 3. Aufl.

2003 Art. 6 Rdn. 80). Selbst der Gesetzgeber muß jedoch nicht jede mit

der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung ausglei-

chen (BVerfGE 60, 68, 74).

3. Nach Auffassung des Senats ist es jedoch möglich, daß die Sat-

zungsregelung der Beklagten mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar

und die Beklagte danach verpflichtet ist, die Versicherungsrentenanwart-

schaft so zu berechnen, als habe die Klägerin während ihrer Mutter-

schutzzeiten weiterhin den steuerpflichtigen Arbeitslohn als zusatzver-

sorgungspflichtiges Entgelt erhalten.

a) In Betracht kommt ein Verstoß gegen die folgenden gemein-

schaftsrechtlichen Bestimmungen:

aa) Artikel 11 Nummer 2a der Richtlinie 92/85/EWG vom 19. Ok-

tober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung

der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeit-

nehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Ar-

beitsplatz:

Ziel der Richtlinie ist, wie sich aus Art. 1 Abs. 1 ergibt, die Verbes-

serung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der bezeichneten

Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz. Gemäß Art. 8 Abs. 1 müssen die

Mitgliedstaaten sicherstellen, daß den Arbeitnehmerinnen ein Mutter-

schaftsurlaub von mindestens 14 Wochen ohne Unterbrechung gewährt

wird, der sich auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilt. Mit

Rücksicht auf diesen Mutterschaftsurlaub sieht Art. 11 Nr. 2a vor, daß

die mit dem Arbeitsvertrag der Arbeitnehmerinnen verbundenen anderen

Rechte als die unter dem nachstehenden Buchstaben b genannten (An-

sprüche auf Fortzahlung eines Arbeitsentgelts und/oder auf eine ange-

messene Sozialleistung) gewährleistet sein müssen. Zu den mit dem Ar-

beitsvertrag verbundenen anderen Rechten i.S. von Art. 11 Nr. 2a ge-

hört, wie der Europäische Gerichtshof in dem von der Klägerin ange-

führten Urteil vom 27. Oktober 1998 (Rs. C-411/96 - "Boyle" - EuGHE

1998, I-6401, Rdn. 82) entschieden hat, auch die Entstehung von Ren-

tenanwartschaften im Rahmen eines vollständig vom Arbeitgeber finan-

zierten betrieblichen Systems. Diese kann daher während des Mutter-

schaftsurlaubs nicht davon abhängig gemacht werden, daß die Frau in

dieser Zeit ein in ihrem Arbeitsvertrag oder im nationalen Recht vorge-

sehenes Entgelt erhält (EuGH aaO Rdn. 85).

(1) Die Voraussetzungen des Art. 11 Nr. 2a der Richtlinie

92/85/EWG scheinen im vorliegenden Fall erfüllt zu sein.

Die Beklagte erbringt Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst Lei-

stungen eines betrieblichen Rentensystems. Diese Zusatzversorgung be-

ruht auf einer sogenannten Beteiligungsvereinbarung (§ 20 VBLS). Hier-

bei handelt es sich um einen privatrechtlich zu beurteilenden Gruppen-

versicherungsvertrag, den der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer zu-

gunsten seiner Arbeitnehmer als Versicherte mit der Beklagten ab-

schließt. Seinen Arbeitnehmern gegenüber ist der Arbeitgeber zur Versi-

cherung bei der Beklagten durch Arbeits- oder Tarifvertrag verpflichtet.

Die Anwartschaft der Klägerin auf eine Versicherungsrente ist

auch eine "mit dem Arbeitsvertrag verbundene" Rentenanwartschaft, die

im Rahmen des von der Beklagten getragenen betrieblichen Systems

entstanden ist. Demnach dürfte gemäß Art. 11 Nr. 2a der Richtlinie

92/85/EWG deren Entstehung während des gesetzlichen Mutterschafts-

urlaubs nicht eingeschränkt bzw. davon abhängig gemacht werden, ob

und in welchem Umfang eine Arbeitnehmerin in diesem Zeitraum ein zu-

satzversorgungspflichtiges Entgelt erhält.

(2) Es bestehen dennoch Zweifel, ob Art. 11 Nr. 2a der Richtlinie

92/85/EWG hier verletzt ist:

(2.1) Das System der Beklagten wird anders als in der vom Euro-

päischen Gerichtshof entschiedenen Rechtssache "Boyle" nicht vollstän-

dig von den beteiligten Arbeitgebern finanziert. Das war zwar während

der Mutterschutzzeiten der Klägerin hinsichtlich der Renten der pflicht-

versicherten Arbeitnehmer der Fall. Seit dem 1. Januar 1999 wird von

den Arbeitnehmern jedoch auch ein eigener Beitrag zur Umlage erhoben

(vgl. § 76 Abs. 1a VBLS sowie § 64 Abs. 3 VBLS n. F.). Nach Auffassung

des erkennenden Senats kann jedoch eine teilweise Finanzierung der

Leistungen eines Betriebsrentensystems durch Beiträge der Arbeitneh-

mer einer Anwendung der Richtlinie 92/85/EWG nicht entgegenstehen,

nachdem der Europäische Gerichtshof diesen Umstand auch im Hinblick

auf die Anwendbarkeit von Art. 119 EGV für unschädlich gehalten hat

(Urteil vom 28. September 1994, Rs. C-200/91 - "Colorell" - EUGHE

1994, I-4389, Rdn. 88).

(2.2) Die Anwartschaft, hinsichtlich der die Klägerin die geltend

gemachte Feststellung begehrt, ist nicht auf eine Versorgungsrente,

sondern auf eine Versicherungsrente gerichtet. Die Versicherungsrente

dient aber nicht dem eigentlichen Zweck der Zusatzversorgung, Leistun-

gen zur Absicherung im Alter und bei Erwerbsunfähigkeit zu gewähren,

sondern lediglich der Abgeltung geleisteter Umlagen. Ob Art. 11 Nr. 2a

der Richtlinie 92/85/EWG verbietet, während des Mutterschaftsurlaubs

die Entstehung von Anwartschaften auch auf solche Leistungen vom Be-

zug eines zusatzversorgungspflichtigen Entgelts abhängig zu machen,

hat der Europäische Gerichtshof bisher - soweit ersichtlich - nicht ent-

schieden. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist die Frage zu

bejahen. Ein solches Verbot entspricht nicht nur dem Wortlaut des

Art. 11 Nr. 2a, sondern auch dem erkennbaren Zweck, die Arbeitnehme-

rin vor rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Inanspruch-

nahme des Mutterschaftsurlaubs zu bewahren.

(2.3) Zweifelhaft ist auch, ob die Richtlinie 92/85/EWG den vorlie-

genden Sachverhalt nach ihrem zeitlichen Anwendungsbereich erfaßt.

Die Frist für ihre Umsetzung in nationales Recht ist gemäß Art. 14 Abs. 1

zwei Jahre nach dem Erlaß am 19. Oktober 1992 abgelaufen (vgl. den

Schlußantrag des Generalanwalts zum EuGH-Urteil vom 13. Februar

1996 - Rs. C-342/93 - "Gillespie" - EuGHE 1996, I-475, Rdn. 49). Das

war erst nach dem letzten Mutterschaftsurlaub der Klägerin, der im April

1994 endete. Dies schließt jedoch die Anwendung des Art. 11 Nr. 2a auf

erst später entstehende Rentenansprüche nicht von vornherein aus. Al-

lerdings hält der erkennende Senat das Vertrauen der Beklagten und der

an ihr beteiligten Arbeitgeber, für bereits in der Vergangenheit liegende

Anwartschaftszeiten keine zusätzlichen Leistungen erbringen zu müssen,

grundsätzlich für schutzwürdig.

bb) Art. 6 Abs. 1g der Richtlinie 86/378/EWG vom 24. Juli 1986 zur

Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und

Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit (ABlEG

1986 Nr. L 225, S. 40), neu gefaßt durch die Richtlinie 96/97/EG (ABlEG

1997 Nr. L 46, S. 20):

Gemäß Art. 6 Abs. 1g sind dem Grundsatz der Gleichbehandlung

entgegenstehende Bestimmungen solche, die sich unmittelbar oder mit-

telbar auf das Geschlecht stützen und die Unterbrechung der Aufrechter-

haltung oder des Erwerbs von Ansprüchen während eines gesetzlich

oder tarifvertraglich festgelegten Mutterschaftsurlaubs oder Urlaubs aus

familiären Gründen, der vom Arbeitgeber bezahlt wird, bewirken.

(1) Nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1g verstößt die Nichtbe-

rücksichtigung der Mutterschutzzeiten der Klägerin gegen den Grundsatz

der Gleichbehandlung im Sinne der Richtlinie. Zu den Ansprüchen, deren

Aufrechterhaltung oder Erwerb während eines gesetzlich festgelegten

Mutterschaftsurlaubs "unterbrochen" werden können, sind auch und ge-

rade solche auf künftige Renten zu zählen. Weiterhin muß der Mutter-

schaftsurlaub vom Arbeitgeber bezahlt werden. Es kann dahinstehen, ob

von dieser Voraussetzung nach dem Zweck der Richtlinie sogar abgese-

hen werden könnte (vgl. dazu den Schlußantrag des Generalanwalts in

der Rechtssache "Boyle", aaO Rdn. 67). Denn sie ist im Streitfall erfüllt.

Die Klägerin erhielt während ihres Mutterschaftsurlaubs neben dem

Mutterschaftsgeld des Bundes gemäß § 13 Abs. 2 MuSchG in Höhe von

damals 25 DM pro Tag, maximal jedoch insgesamt 400 DM, von ihrem

Arbeitgeber den "Zuschuß" gemäß § 14 Abs. 1 MuSchG in Höhe der

Differenz zum letzten Nettoarbeitsentgelt. Ihr Mutterschaftsurlaub wurde

also jedenfalls auch (zum weitaus überwiegenden Teil) vom Arbeitgeber

bezahlt.

(2) Die Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1g ist nach dem Wortlaut

nicht auf den Erwerb solcher Rentenansprüche beschränkt, die unter der

Voraussetzung bleibender Zugehörigkeit zu dem betrieblichen System im

Versorgungsfall entstehen, wie dies gemäß § 37 Abs. 1a VBLS bei der

Versorgungsrente der Fall ist. Damit sind auch Ansprüche auf eine Ver-

sicherungsrente gemäß §§ 37 Abs. 1b, 44 VBLS erfaßt. Vertretbar er-

scheint allerdings auch, Ansprüche auf eine solche Versicherungsrente

vom Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 1g der Richtlinie 86/378/EWG

auszunehmen, weil sie nicht der sozialen Absicherung des Arbeitneh-

mers (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 der Richtlinie) zu dienen bestimmt

sind, sondern lediglich einen Ausgleich für eingezahlte Umlagen schaffen

sollen. Der Senat neigt dieser Auffassung jedoch nicht zu. Die Richtlinie

beschränkt zwar ihren Anwendungsbereich auf die in den Artikeln 2 und

4 näher beschriebenen betrieblichen Systeme der sozialen Sicherheit,

verbietet bei diesen aber, wie sich aus Artikel 5 Abs. 1 dritter Spiegel-

strich ergibt, jegliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ohne

Rücksicht auf die Art der Leistungen.

(3) Die Richtlinie 86/378/EWG ist auch zeitlich anwendbar. Hin-

sichtlich des Mutterschaftsurlaubs der Klägerin nach dem 31. Dezember

1992 folgt dies ohne weiteres aus Art. 8 Abs. 1. Danach war die Richtli-

nie spätestens bis zum 1. Januar 1993 umzusetzen. Sie erfaßt aber auch

rückwirkend die Mutterschutzzeiten der Klägerin vom 16. bis

31. Dezember 1992. Das ergibt sich aus Artikel 2 Abs. 1 Satz 1 der Än-

derungsrichtlinie 96/97/EG. Dieser bestimmt - in Umsetzung der zwi-

schenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-

hofes (vgl. insbesondere Urteile vom 17. Mai 1990, Rs. C-262/88

- "Barber" - EUGHE 1990, I-1889 und vom 14. Dezember 1993, Rs. C-

110/91 - "Moroni" - EUGHE 1993, I-6591) -, daß jede Umsetzungsmaß-

nahme in Bezug auf die unselbständig Erwerbstätigen alle Leistungen

abdecken muß, die für Beschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 ge-

währt werden, und rückwirkend bis zu diesem Datum gilt.

(4) Die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1g der Richtlinie

86/378/EWG ist entgegen der Revisionserwiderung auch nicht deshalb

ausgeschlossen, weil die Richtlinie 92/85/EWG die speziellere und damit

vorrangige Regelung enthält. Beide Richtlinien wirken sich zugunsten

von Arbeitnehmerinnen in der Schwangerschaft und nach der Geburt

aus. Nach der Schutzrichtung der später in Kraft getretenen Richtlinie

92/85/EWG kann aber nicht angenommen werden, daß sie bestehende

oder weitergehende Rechte, die (werdenden) Müttern aufgrund anderer

Regelungen des Gemeinschaftsrechts bereits eingeräumt worden sind,

beseitigen will. Das Gegenteil ergibt sich auch aus den Erwägungsgrün-

den der Richtlinie, wonach der Schutz der Sicherheit und der Gesundheit

der betreffenden Frauen "nicht die Richtlinien zur Gleichbehandlung von

Männern und Frauen beeinträchtigen" darf. In der Rechtssache "Boyle"

brauchte der Europäische Gerichtshof nicht auf die Richtlinie

86/378/EWG einzugehen (wie es der Generalanwalt getan hatte, aaO

Rdn. 66), da er die Vorlagefrage bereits allein nach Art. 11 Nr. 2a der

Richtlinie 92/85/EWG beantworten konnte.

cc) Art. 119 EGV:

Der Senat hält auch einen Verstoß gegen die primärrechtliche Be-

stimmung des Art. 119 EGV (jetzt Art. 141 EG) für möglich. Art. 119 EGV

bestimmt den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen

bei gleicher Arbeit.

(1) Zum Entgelt gehören nach ständiger Rechtsprechung des Eu-

ropäischen Gerichtshofes alle gegenwärtigen oder künftigen Leistungen,

die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund des Dienstverhältnisses

gewährt, unabhängig davon, ob sie aufgrund eines Arbeitsvertrags, kraft

einer Rechtsvorschrift oder freiwillig gewährt werden (vgl. nur Urteile

vom 21. Oktober 1999, Rs. C-333/97 - "Lewen" - EuGHE 1999, I-7243,

Rdn. 19 und vom 17. Mai 1990 - "Barber" - aaO Rdn. 12 u. 20). Ent-

scheidend ist der Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis

(EuGH, Urteile vom 25. Mai 2000, Rs. C-50/99 - "Podesta" - EUGHE

2000, I-4039 Rdn. 26 und vom 21. Oktober 1999 - "Lewen" - aaO

Rdn. 20). Entgelt sind damit auch die Leistungen aus einem betrieblichen

Zusatzversorgungssystem, auch wenn diese nicht unmittelbar durch den

Arbeitgeber selbst, sondern mittelbar durch eine von ihm betraute recht-

lich selbständige Einrichtung erbracht werden (EuGH, Urteile vom

9. Oktober 2001, Rs. C-379/99 - "Barmer Ersatzkasse" - EuGHE 2001, I-

7275, Rdn. 20 = NJW 2001, 3693; Urteil vom 28. September 1994

- "Colorell" - aaO Rdn. 20 und vom 17. Mai 1990 - "Barber" - aaO

Rdn. 29). Folglich ist auch die Anwartschaft der Klägerin auf eine Versi-

cherungsrente erfaßt.

(2) Demnach erhält die Klägerin während ihrer Mutterschaftszeiten

ein geringeres Entgelt als im selben Zeitraum aktiv beschäftigte Arbeit-

nehmer, soweit beim Aufbau ihrer Versicherungsrentenanwartschaften

Mutterschutzzeiten nicht berücksichtigt werden. Ob diese unterschiedli-

che Behandlung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften vereinbar

ist, ist zweifelhaft.

Der Europäische Gerichtshof hat in der Rechtssache "Boyle" die

Frage der Anwendbarkeit des Art. 119 EGV neben Art. 11 Nr. 2a der

Richtlinie 92/85/EWG offen gelassen (aaO Rdn. 86). Er geht in seiner

Rechtsprechung davon aus, daß die besondere Situation und Schutzbe-

dürftigkeit einer Frau während des vorgesehenen Mutterschaftsurlaubs

weder mit der Situation eines krankheitsbedingt arbeitsunfähigen (vgl.

Urteile vom 16. September 1999, Rs. C-218/98 - "Abdoulaye" - EuGHE

1999,

I-5723, Rdn. 20; vom 19. November 1998, Rs. C-66/96

- "Pedersen" - EuGHE 1999, I-7327 Rdn. 33; vom 27. Oktober 1998

- "Boyle" - aaO Rdn. 40 f.; vom 14. Juli 1994, Rs. C-32/93 - "Webb" -

EuGHE 1994, I-3567, Rdn. 25) noch mit derjenigen eines Arbeitnehmers

im aktiven Beschäftigungsverhältnis (Urteil vom 13. Februar 1996

- Gillespie" - aaO Rdn. 17) gleichgesetzt werden kann. Andererseits hat

er jedoch das Diskriminierungsverbot im Zusammenhang mit dem auf

dieser besonderen Situation beruhenden Beschäftigungsverbot (vgl.

Art. 8 der Richtlinie 92/85/EWG) für anwendbar erklärt mit der Folge, daß

Mutterschutzzeiten insoweit Beschäftigungszeiten gleichzustellen sind

(so ausdrücklich Urteil vom 21. Oktober 1999 - "Lewen" - aaO Rdn. 41

betreffend die unzulässige Versagung einer Weihnachtsgratifikation; vgl.

auch Urteile vom 3. Februar 2000, Rs. C-207/98 - "Mahlburg" - EUGHE

2000, I-549 Rdn. 24 und vom 14. Juli 1994 - "Webb" - aaO Rdn. 26 f.).

Damit ist nicht auszuschließen, daß er auch die Nichtberücksichtigung

von Mutterschutzzeiten beim Aufbau einer Versicherungsrente wie derje-

nigen der Klägerin als eine mit Art. 119 EGV unvereinbare geschlechts-

bezogene Diskriminierung ansehen wird. Da hiervon nur Frauen betrof-

fen sein können, läge gegebenenfalls eine unmittelbare Diskriminierung

vor (vgl. etwa Urteile vom 3. Februar 2000 - "Mahlburg" - aaO Rdn. 20;

vom 30. April 1998 - "Thibault" - EuGHE 1998, I-2011, Rdn. 33 und vom

8. November 1990 - "Dekker" - EuGHE 1990 I-3941, Rdn. 12).

b) Der Senat geht davon aus, daß die Klägerin eine etwaige Un-

vereinbarkeit der Nichtberücksichtigung ihrer Mutterschutzzeiten in der

Satzung der Beklagten mit den vorgenannten gemeinschaftsrechtlichen

Bestimmungen gegenüber der Beklagten selbst geltend machen kann.

Der Europäische Gerichtshof hat mehrfach entschieden, daß sich ein

versicherter Arbeitnehmer auf Art. 119 EGV auch unmittelbar gegenüber

dem am Arbeitsverhältnis selbst nicht beteiligten, rechtlich selbständigen

Träger eines Betriebsrentensystems berufen kann

(Urteile vom

9. Oktober 2001- "Barmer Ersatzkasse" - aaO Rdn. 20 betr. Pensions-

kasse deutschen Rechts; vom 25. Mai 2000 - "Podesta" - aaO Rdn. 25 ff.

betr. französische Zusatzrentenkasse; vom 28. September 1994, Rs. C-

200/91 - "Colorell" - aaO Rdn. 20 ff. betr. Treuhänder englischen Rechts;

vom 17. Mai 1990 - "Barber" - aaO Rdn. 29 betr. englische Pensionskas-

se). Da die aus einem solchen System gewährten Leistungen Entgeltcha-

rakter haben, sind - im Interesse der praktischen Wirksamkeit des

Art. 119 EGV - auch diese Einrichtungen verpflichtet, alles in ihrer Zu-

ständigkeit Liegende zu tun, um die Einhaltung des Grundsatzes der

Gleichbehandlung auf diesem Gebiet sicherzustellen (vgl. nur Urteile

vom 9. Oktober 2001 - "Barmer Ersatzkasse" - aaO Rdn. 21 ff. und vom

28. September 1994 - "Colorell" - aaO Rdn. 22). Ebenso dürfte sich die

Klägerin gegenüber der Beklagten unmittelbar auf die im Anwendungsbe-

reich des Art. 119 EGV erlassenen Richtlinien 86/378/EWG und

92/85/EG berufen können, nachdem der EuGH eine solche unmittelbare

Anwendbarkeit auch im Verhältnis zum staatlichen Arbeitgeber aner-

kannt hat (vgl. Urteile vom 26. Februar 1986, Rs. 152/84 - "Marshall" -

EUGHE 1986, 723 Rdn. 49 ff. und vom 27. Oktober 1998 - "Boyle" - aaO

Rdn. 2 und 82 ff.).

c) Sollte die Nichtberücksichtigung der Mutterschutzzeiten der Klä-

gerin bei der Ermittlung ihrer Versicherungsrente durch die Beklagte ge-

gen zumindest eine der vorgenannten gemeinschaftsrechtlichen Bestim-

mungen in gleichheitswidriger Weise verstoßen, kann die Klägerin ver-

langen, so gestellt zu werden, als hätte sie während dieser Zeiten weiter

gearbeitet und zusatzversorgungspflichtiges Arbeitsentgelt erhalten. Ins-

besondere die Beachtung des Art. 119 EGV kann nach der Rechtspre-

chung des Europäischen Gerichtshofes nur dadurch sichergestellt wer-

den, daß den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Ver-

günstigungen gewährt werden wie den Angehörigen der bevorzugten

Gruppe (Urteile vom 28. September 1994 - "Colorell" - aaO Rdn. 32 und

Rs. C-28/93 - "van den Akker" - EuGHE 1994, I-4527 Rdn. 16 f. sowie

vom 27. Juni 1990, Rs. C-33/89 - "Kowalska" - EuGHE 1990, I-2591

Rdn. 19). Dem steht nicht entgegen, daß eine tarifvertragliche Grundlage

für die Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten in der Satzung der Be-

klagten fehlt. Denn das nationale Gericht muß eine diskriminierende na-

tionale Bestimmung unangewendet lassen, ohne daß es ihre vorherige

Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder irgendein verfassungsrechtli-

ches Verfahren abwarten müßte (Urteile vom 28. September 1994

- "Colorell" - aaO Rdn. 31 und - "van den Akker" - aaO Rdn. 16).

d) Da die Entscheidung des Rechtsstreits von der Auslegung der

genannten gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen abhängt und die

Auslegungsfragen weder zweifelsfrei zu beantworten noch bisher durch

eine gesicherte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geklärt

sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. 283/81 - "Srl" - EuGHE

1982, 3415, Rdn. 14 ff.), legt der Bundesgerichtshof sie gemäß Art. 234

EG dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vor.

Terno Richter am Bundesgerichtshof Ambrosius Dr. Schlichting ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen.

Terno

Wendt Felsch