BGH Urteil vom 09.07.2003 – VIII ZR 60/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 60/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

HGB §§ 87, 87 a

Verkündet am: 9. Juli 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Zur Wirksamkeit eines nachträglichen Verzichts eines Handelsvertreters auf den

Provisionsanspruch.

BGH, Urteil vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 60/02 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Juli 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 22. Januar 2002

in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Juli 2002

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein Direktmarketingunternehmen, und die E-

GmbH, die Betreiberin des gleichnamigen Mobilfunknetzes ist, schlossen am

6. Mai 1999 einen als "Zielvereinbarung" bezeichneten Vertrag, nach welchem

ein Jahresziel von 10.000 E- Servicekarten bis zum 31. Dezember 1999

angestrebt wurde und die Klägerin für die von ihr vermittelten Laufzeitverträge

und Prepaid-Verträge im einzelnen genannte Prämien erhalten sollte. Die Klä-

gerin hatte dabei die Aufgabe, die Werbung mit zu entwerfen und durch soge-

nannte Mailings Neukunden anzuwerben, die älter als 50 Jahre sind. Die Kläge-

rin wurde in der Folgezeit für die Beklagte, ein Tochterunternehmen der E-

GmbH, tätig. Sie leitete die aufgrund der Mailings gestellten Kunden-

anträge an die Beklagte weiter. Sobald die Freischaltung durch die Beklagte

erfolgte, versandte die Klägerin Karten und die Handys, die sie von der Be-

klagten erworben hatte, an die Kunden weiter.

Am 3. August 1999 trafen sich die Parteien in L. , wo über die An-

tragsformulare und Mailings gesprochen wurde. Dabei einigten sich die Partei-

en, daß "Problemfälle", in denen die durch die Mailings geworbenen Kunden

nicht bemerkt hatten, daß sie mit dem Antrag auf ihr "Gratis-Handy" einen

Zweijahresvertrag mit der Beklagten geschlossen hatten, kulant abgewickelt

werden sollten. Nachdem in der Folgezeit die Werbung der Klägerin in der

Presse kritisiert und vor dem Erwerb sogenannter Gratis-Handys gewarnt wor-

den war, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 23. August 1999 ein etwai-

ges mit der Klägerin bestehendes Vertriebspartnerverhältnis fristlos aus wichti-

gem Grund, hilfsweise zum 30. September 1999. Da die Klägerin der Kündi-

gung widersprochen hatte, schlossen die Parteien am 1. September 1999 eine

Vereinbarung, durch welche die zwischen ihnen "geschlossene Vertriebsver-

einbarung" in beiderseitigem Einvernehmen mit Wirkung zum 23. August 1999

aufgehoben und zur Abwicklung des Vertriebspartnerverhältnisses unter Nr. 1

folgendes bestimmt wurde:

"6.960 (6.588 + 372) Mobilfunk-Verträge, die bereits freigeschaltet und mit Geräten versendet sind, werden zum 7. September 1999 abgerechnet und verprovisioniert, soweit nicht bis dahin durch den Kunden storniert. (Die Beklagte) rechnet gegen den Anspruch (der Klägerin) auf Provisionszahlungen mit offenen Forderungen aus der Lieferung von Mobilfunktelefonen in Höhe von 776.851,60 DM auf. (Die Beklagte) wird den sodann noch ausstehenden Provisi- onsbetrag unter Abzug eines Sicherheitseinbehaltes in Höhe von 15 % bis zum 9. September 1999 auszahlen. Die Auszahlung des

Sicherheitseinbehaltes unter Berücksichtigung der bis dahin ein- getretenen Kundenstornos erfolgt am 29.10.1999."

Mit Schreiben vom 2. September 1999 erteilte die Beklagte für den Zeit-

raum vom 18. Juli 1999 bis 22. August 1999 die Abrechnung über die von der

Klägerin verdienten Provisonen in Höhe von 2.496.180,80 DM und zahlte die-

sen Betrag nach Abzug eines Sicherheitseinbehaltes, den sie mit

279.870,30 DM ermittelte, an die Klägerin aus. Weiter erteilte die Beklagte für

zurückgesandte Handys Gutschriften von 57.808,09 DM und 1.421,51 DM. Bis

zum 29. Oktober 1999 stornierte die Beklagte insgesamt 2.154 von der Klägerin

vermittelte Verträge. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1999 erteilte die Beklagte

sodann eine Abrechnung für Stornierungen aus dem Monat September und am

5. November 1999 eine solche für im Oktober 1999 stornierte Verträge, aus

denen sich zu ihren Gunsten Beträge in Höhe von 428.330 DM und

371.582,80 DM, korrigiert auf 365.968,40 DM, insgesamt 794.298,40 DM erga-

ben.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin zuletzt Ansprüche auf Auszahlung des

Sicherheitseinhaltes sowie der erteilten Handy-Gutschriften in Höhe von insge-

samt 339.099,90 DM nebst Zinsen geltend. Die Beklagte verlangt im Wege der

Widerklage Zahlung des von ihr errechneten Abrechnungsguthabens abzüglich

der Klageforderung, somit eines Betrages von 455.198,50 DM nebst Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben

und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen ge-

richtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre in der Berufungsinstanz ge-

stellten Anträge weiter.

I.

Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Klägerin stün-

den die geltend gemachten Ansprüche nicht aus einem zwischen den Parteien

bestehenden Handelsvertretervertrag zu, da die Vereinbarung vom 6. Mai 1999

mit der Muttergesellschaft der Beklagten, der E- GmbH, getroffen

worden sei. Auch stillschweigend sei ein Handelsvertretervertrag zwischen den

Parteien nicht geschlossen worden. Vielmehr sei der Abschluß einer Rahmen-

vereinbarung mit Gebietsschutz zugunsten der Klägerin beabsichtigt gewesen,

hierzu sei es aber nicht mehr gekommen. Die Ansprüche der Klägerin ergäben

sich jedoch aus Ziff. 1 der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999.

Die Ansprüche auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts und der Gutschriften

für die Rückgabe der Handys seien unstreitig. Der Beklagten stünden keine

Einwendungen zu, die zu einer Abweisung der Klage und einem Erfolg der Wi-

derklage führten. Zwar seien nach Ziff. 1 der Aufhebungsvereinbarung sämtli-

che bis zum 29. Oktober 1999 erfolgten Stornierungen zu berücksichtigen.

Hierunter fielen jedoch nur solche Stornierungen, die auf Initiative des Kunden

herbeigeführt seien, nicht dagegen solche, die die Beklagte selbst veranlaßt

habe. Daß vereinbart worden sei, Kunden könnten schon bei den geringsten

Beschwerden aus dem Vertrag entlassen werden, ergebe sich aus der Aufhe-

bungsvereinbarung nicht. Absprachen, die am 3. August 1999 getroffen worden

sein sollten, seien nicht geeignet, zur Auslegung der am 1. September 1999

unterzeichneten Aufhebungsvereinbarung beizutragen. Die somit getroffene

Vereinbarung, daß die Stornierungen, die auf Initiative des Kunden bis zum

29. Oktober 1999 herbeigeführt worden seien, den Provisionsanspruch der Klä-

gerin entfallen lassen sollten, sei nach § 87 a Abs. 5 HGB unwirksam.

Selbst wenn die Vereinbarung der Parteien wirksam wäre, hätte die Be-

klagte darlegen und beweisen müssen, daß es in dem von ihr behaupteten

Umfang derartige Stornos gegeben habe. Die Beklagte habe jedoch nicht vor-

getragen, daß in jedem der von ihr behaupteten 2.154 Fälle Stornierungen auf

Kundenwunsch erfolgt seien.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß

die Beklagte gemäß Nr. 1 der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September

1999 berechtigt war, von der geltend gemachten und der Höhe nach unstreiti-

gen Klageforderung von 339.099,90 DM Provisionen für solche von der Kläge-

rin vermittelte Mobilfunk-Verträge abzusetzen, die seitens der Kunden bis zum

29. Oktober 1999 storniert worden waren. Das Berufungsgericht hat der Be-

stimmung der Nr. 1 der Aufhebungsvereinbarung entnommen, daß bis zum

7. September 1999 eine Abrechnung der bis dahin nicht stornierten Verträge

und hierauf eine Abschlagszahlung von 85 % erfolgen sollte, während bei der

Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes am 29. Oktober 1999 die bis zu diesem

Zeitpunkt - weiter - erfolgten Kundenstornos zu berücksichtigen waren. Diese

tatrichterliche Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit

die Klägerin im Wege der Gegenrüge geltend macht, die Regelung sei dahin zu

verstehen, daß eine Provisionsabrechnung zum 7. September 1999 lediglich

unter Berücksichtigung der bis dahin erfolgten Stornierungen habe vorgenom-

men werden sollen, kann sie damit nicht durchdringen. Eine solche Auslegung

steht einmal im Widerspruch zum Wortlaut des Satzes 4 der Nr. 1 der Aufhe-

bungsvereinbarung, wonach die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes unter

Berücksichtigung der bis zum 29. Oktober 1999 eingetretenen Kundenstornos

erfolgen sollte. Zum anderen vermag die Klägerin nicht zu erklären, weshalb

der Sicherheitseinbehalt erst am 29. Oktober 1999 ausgezahlt werden sollte,

obwohl eine Abrechnung unter Berücksichtigung der bis zum 7. September

1999 erfolgten Kundenstornos bereits kurz nach diesem Zeitpunkt durchgeführt

werden konnte.

2. Auf Verfahrensfehlern beruht jedoch, wie die Revision mit Erfolg rügt

(§ 286 ZPO), die Feststellung des Berufungsgerichts, da sich aus der Aufhe-

bungsvereinbarung vom 1. September 1999 nicht ergebe, daß Kunden "schon

bei den geringsten Beschwerden" aus dem Vertrag entlassen werden durften,

habe der Klägerin ein entsprechender Provisionsanspruch insoweit weiterhin

zugestanden.

a) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz unter Antritt von Zeugenbe-

weis vorgetragen, schon bei der Besprechung vom 3. August 1999 hätten sich

die Parteien auf eine "kulante Abwicklung von Problemfällen" geeinigt. Danach

hätten bereits bei geringsten Kundenbeschwerden der Mobilfunk-Vertrag stor-

niert und die gegebenenfalls an die Klägerin ausgezahlte Provision zurückbela-

stet werden sollen. Diese Vereinbarung vom 3. August 1999 habe auch für die

von beiden Parteien angestrebte einvernehmliche Aufhebungsvereinbarung

Bestand haben sollen, was ausdrücklich nochmals in den telefonischen Be-

sprechungen Ende August 1999 klargestellt worden sei. Es habe in diesen Vor-

besprechungen zur Aufhebungsvereinbarung Einvernehmen darüber bestan-

den, daß Kundenstornos im Einzelfall keiner juristischen Prüfung unterzogen

werden sollten, sondern von beiden Seiten hinzunehmen seien, weil Anträge

auf Abschluß des Mobilfunkvertrages von den Kunden nur aufgrund der irrefüh-

renden Werbung der Klägerin abgegeben worden seien. Damit hat die Beklag-

te, was das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat, nicht nur anläßlich

der Besprechung vom 3. August 1999 eine Vereinbarung über eine großzügige

Stornopraxis, sondern auch bei Abschluß der Aufhebungsvereinbarung am

1. September 1999 behauptet.

b) Gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt die Erwägung des Beru-

fungsgerichts, da sich in den Wochen zwischen dem 8. August 1999 und dem

1. September 1999 die Verhältnisse gravierend geändert hätten, weil die Medi-

en auf die Werbung der Klägerin aufmerksam geworden seien und Verbraucher

hiervor gewarnt hätten, hätte die Beklagte detaillierter vortragen müssen, daß

eine am 3. August 1999 bestehende Einigung über eine großzügige Stornie-

rungspraxis auch vor dem Hintergrund der zunehmenden Publizität der Wer-

bemethoden der Klägerin Bestand haben sollte. Bei einem Bekanntwerden der

Werbemethoden und der daran geübten Kritik in Presse und Fernsehen, wo-

durch auch das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit beeinträchtigt wur-

de, war vielmehr zu erwarten, daß die Beklagte nunmehr zur Wahrung ihres

Rufes Kundenverträge erst recht großzügig stornierte.

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch die Vereinba-

rung, daß auf Wunsch von Kunden veranlaßte Vertragsstornierungen den Pro-

visionsanspruch der Klägerin entfallen lassen sollten, nicht gemäß § 87 a

Abs. 5 HGB unwirksam.

Dabei kann offenbleiben, ob § 87 a Abs. 5 HGB überhaupt Anwendung

findet, nachdem das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Handels-

vertretervertrages zwischen den Parteien als nicht erwiesen angesehen und

den Klageanspruch aus der als Vergleich qualifizierten Aufhebungsvereinba-

rung vom 1. September 1999 hergeleitet hat. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs hindert § 87 a Abs. 5 HGB den Handelsvertreter nicht dar-

an, Provisionsforderungen zu erlassen, die nach Abs. 3 Satz 1 bereits "unbe-

dingt" geworden waren (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1960 - VII ZR 210/59,

BB 1961, 147; siehe auch MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 87 a

Rdnr. 57; Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 87 a Rdnr. 33). Dasselbe hat

dann zu gelten, wenn der Provisionsanspruch nach §§ 87, 87 a Abs. 1 Satz 1

HGB entstanden ist, weil der Unternehmer das Geschäft bereits ausgeführt hat;

im übrigen steht § 87 a Abs. 5 HGB einer § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB abändern-

den Vereinbarung nicht entgegen (vgl. Schröder, Recht der Handelsvertreter,

5. Aufl., § 87 a Anm. 45 und 46). Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß

die Klägerin einen Restbetrag aus der Abrechnung vom 2. September 1999

geltend macht, die einen Zeitraum bis zum 22. August 1999 bezüglich solcher

Mobilfunk-Verträge betrifft, die - wie sich aus Nr. 1 der Aufhebungsvereinbarung

vom 1. September 1999 ergibt - von der Beklagten schon "freigeschaltet" und

für die die Geräte versandt worden waren. Bei Abschluß der Aufhebungsver-

einbarung waren somit etwaige Provisionen bis Ende des Abrechnungszeitrau-

mes bereits angefallen, so daß die Klägerin jedenfalls auf diese nachträglich

durch Einverständnis mit einer einvernehmlichen Stornierung verzichten konnte.

4. Ausgehend von seinen nicht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststel-

lungen zu den nach der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999 er-

laubten Kundenstornos hat das Berufungsgericht auch die Anforderungen an

die Darlegungslast der Beklagten zum Grund der jeweiligen Vertragsstornierun-

gen überspannt.

a) Soweit ein Teil der 2.154 Stornierungen anhand von Listen erfolgte,

welche die Klägerin der Beklagten mit dem Vermerk: "Für folgende Kunden bitte

Auftrag stornieren" überlassen hatte, bedurfte es keiner weiteren Darlegung

entsprechender Kundenwünsche mehr, nachdem die Klägerin selbst eine Stor-

nierung der genannten Verträge verlangt hatte.

b) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte, wie

die Revision zu Recht rügt, in der Berufungsinstanz unter Beweisantritt vorge-

tragen, daß in sämtlichen 2.154 Fällen, in denen die Beklagte die Provisionen

rückbelastet hat, die Kunden den Mobilfunkvertrag nicht erfüllt, sondern das

Vertragsverhältnis storniert haben. Die Beklagte hat ferner unter Zeugenbeweis

vorgetragen, daß in zahlreichen Fällen keine schriftliche Kündigung der Kunden

vorliege, wobei es sich bei 1.776 der in der Liste der Klägerin aufgeführten

Kunden um solche handele, die sich entweder telefonisch bei der Klägerin oder

der Beklagten gemeldet und die Stornierung ihres Vertrages gewünscht hätten.

5. Sollte aber, wovon für das Revisionsverfahren auszugehen ist (vgl.

oben zu II 2), nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen die

von den Kunden gewünschten Stornierungen ihrer Verträge ohne juristische

Prüfung durchgeführt werden, bedurfte es entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts keines weiteren Vortrags der Beklagten dazu, ob der Stornie-

rungswunsch des Kunden berechtigt war. Vielmehr entfiel in einem solchen Fall

der Provisonsanspruch der Klägerin aufgrund der im Zusammenhang mit der

Aufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999 getroffenen Abrede mit der

jeweiligen auf Kundenwunsch vorgenommenen Vertragsstornierung.

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur

weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei wird

auch zu berücksichtigen sein, daß nach dem durch Beschluß vom 9. Juli 2002

berichtigten Tatbestand des Berufungsurteils jedenfalls 30 der von der Beklag-

ten stornierten Provisionen Verträge betrafen, die nicht von der Klägerin ver-

mittelt worden waren.

Dr. Deppert

Dr. Hübsch

Dr. Beyer

Dr. Deppert

Dr. Frellesen

für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Dr. Leimert Karlsruhe, den 30.07.2003