BGH Urteil vom 21.07.2003 – II ZR 109/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 109/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

ja Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja

Verkündet am: 21. Juli 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

AktG §§ 133, 221 Abs. 4, 292 Abs. 1 Nr. 2; HGB §§ 230 ff.

a) Gegen eine sog. "Blockabstimmung" der Hauptversammlung einer Aktienge- sellschaft über mehrere zusammenhängende Sachfragen (hier: Zustimmung zu mehreren Unternehmensverträgen) bestehen jedenfalls dann keine Be- denken, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, daß durch (mehrheitliche) Ablehnung der Beschlußvorlage eine Einzelabstimmung her- beigeführt werden kann, und kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt.

b) Ein als stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft vereinbartes und einzu- ordnendes Rechtsverhältnis ist nicht als Genußrecht im Sinne von § 221 Abs. 4 AktG, sondern als Unternehmensvertrag im Sinne von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu qualifizieren und löst kein Bezugsrecht der Aktionäre aus.

BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02 - Kammergericht Berlin

LG Berlin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammerge-

richts in Berlin vom 17. Januar 2002 wird auf Kosten des Klägers

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein mit dem satzungsmäßigen Zweck

der Wahrung der Rechte von Minderheitsaktionären. Er hält an der Beklagten,

einer Hypothekenbank mit einem Grundkapital von 23,4 Mio.

(cid:1)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:4)(cid:6)(cid:1) Minder-

heitsbeteiligung. Ihre Mehrheitsaktionärin ist die B. AG mit einer Beteili-

gung von 85,5 %. Am 20. Januar 2000 fand eine außerordentliche Hauptver-

sammlung der Beklagten unter Beteiligung des Klägers statt. Alleiniger Tages-

ordnungspunkt war die Erläuterung und Genehmigung von neun - als Unter-

nehmensverträge i.S.v. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG bezeichneten - Verträgen zwi-

schen der Beklagten und verschiedenen Versicherungsunternehmen sowie ei-

ner Beteiligungs-GmbH, die sich hiernach als stille Gesellschafter mit Einlagen

in unterschiedlicher Höhe (zwischen 2,3 Mio.

(cid:4)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12) Mio.

(cid:14)(cid:16)(cid:15)

(cid:4)(cid:17)(cid:8)(cid:18)(cid:1)(cid:3)(cid:19)

(cid:20)(cid:21)(cid:4)(cid:23)(cid:22)(cid:24)(cid:1) r-

(cid:0) (cid:7)

nehmen der Beklagten beteiligen sollten. Die Einlagen wurden gemäß § 10

Abs. 4 KWG dem haftenden Eigenkapital der Beklagten zugerechnet und nah-

men nach Maßgabe der §§ 5.8 bis 5.10 der Verträge an etwaigen Verlusten der

Beklagten teil. Im Gegenzug räumte die Beklagte den stillen Gesellschaftern

eine "Gewinnbeteiligung" in Höhe von 8,10 % bis 8,16 % p.a. des Nominalbe-

trages ihrer Einlagen bzw. einem von ihnen in Höhe von 12-Monats-EURIBOR

+ 2,6 % unter der Bedingung einer entsprechend hohen Gewinnerzielung ein;

anderenfalls sollten die Gewinnanteile - ohne Nachzahlung in späteren Jahren -

entsprechend gekürzt werden. Gemäß § 3 der Verträge wurde die alleinige Ge-

schäftsführungsbefugnis der Beklagten innerhalb der stillen Gesellschaften da-

hingehend eingeschränkt, daß sie zur vollständigen oder teilweisen Einstellung

sowie zur vollständigen oder teilweisen Veräußerung oder Verpachtung ihres

Hypothekenbankgeschäfts der Einwilligung der stillen Gesellschafter bedurfte.

Die Laufzeit der Verträge sollte - vorbehaltlich einer vorzeitigen Kündigung aus

wichtigem Grund - bis 31. Dezember 2011 reichen.

In der Hauptversammlung verlangte der Aktionär Prof. W. Auskunft

darüber, welche geschäftlichen Beziehungen zwischen der Mehrheitsaktionärin

der Beklagten und den stillen Gesellschaftern bestünden. Der Vorstand beant-

wortete die Frage unter Hinweis auf das Bankgeheimnis nicht. Die Verträge

wurden schließlich im Wege einer Blockabstimmung mit der erforderlichen

Stimmenmehrheit genehmigt. Zuvor hatte der Versammlungsleiter dieses Ab-

stimmungsverfahren angekündigt und darauf hingewiesen, daß derjenige, der

nur gegen die Blockabstimmung sei, ebenfalls mit nein stimmen möge; stimme

eine Mehrheit mit nein, werde er die Zustimmung zu den Verträgen einzeln zur

Abstimmung stellen. Einwände gegen diese Verfahrensweise wurden nicht er-

hoben.

Der Kläger hat gegen den Hauptversammlungsbeschluß Widerspruch

zur Niederschrift erklärt (§ 245 Nr. 1 AktG) und ficht diesen im vorliegenden

Rechtsstreit an. Er meint, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse,

die Sammelbeschlußfassung über die Genehmigung der Verträge sei nach

§§ 293 ff. AktG nicht zulässig gewesen. Vor allem aber greife der Beschluß in

rechtswidriger Weise in das Bezugsrecht der Aktionäre gemäß § 221 Abs. 4

Satz 1 AktG ein. Die streitigen Verträge über die Errichtung stiller Gesellschaf-

ten seien in Wahrheit als Genußrechtsverträge im Sinne dieser Vorschrift anzu-

sehen und beeinträchtigten mit ihrer über Marktniveau liegenden Verzinsung

der Einlagen den relativen Gewinnanspruch der Aktionäre. Für den Ausschluß

ihres Bezugsrechts fehle es schon an den formellen Voraussetzungen der

§§ 221 Abs. 4 Satz 2, 186 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 AktG. Schließlich habe die Be-

klagte durch Verweigerung der von dem Aktionär Prof. W. verlangten Aus-

kunft gegen § 293 g Abs. 3 AktG verstoßen.

Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die

- zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I. Entgegen der Ansicht der Revision sieht das Berufungsgericht zutref-

fend in dem hier gewählten Abstimmungsverfahren keinen Anfechtungsgrund.

Aus § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist nicht zu entnehmen, daß über mehrere Teilge-

winnabführungsverträge mit verschiedenen Partnern nicht einheitlich abge-

stimmt werden kann, weil diese Vorschrift das Abstimmungsverfahren nicht re-

gelt. Ebensowenig war dem angekündigten Tagesordnungspunkt "Zustimmung

zu den Verträgen" zu entnehmen, daß über die einzelnen Verträge getrennt

abgestimmt werden sollte, wie das Berufungsgericht insoweit unangefochten

feststellt. Soweit die Revision auf Literaturstimmen verweist, die eine Global-

oder Listenwahl mehrerer oder aller Aufsichtsratsmitglieder für unzulässig hal-

ten (vgl. Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG § 101 Rdn. 31; Meyer-Landrut in

Großkomm. z. AktG 3. Aufl. § 101 Anm. 4), ist diese Meinung in ihrer Allge-

meinheit nicht unumstritten (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 101 Rdn. 6 m.w.N.) und

zudem auf Beschlüsse über zusammenhängende Sachfragen - wie hier die Zu-

stimmung zu den einzelnen zwecks Kapitalbeschaffung abgeschlossenen Ver-

trägen - nicht ohne weiteres übertragbar. Der Revision ist zwar einzuräumen,

daß bei einem Sammelbeschlußverfahren die evtl. unterschiedliche Akzeptanz

der einzelnen zusammengefaßten Beschlußgegenstände nicht zum Ausdruck

kommt. Immerhin läßt aber § 120 Abs. 1 AktG sogar bei Beschlüssen über die

Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats eine Sam-

melabstimmung zu, wenn nicht eine Einzelabstimmung von der Hauptver-

sammlung beschlossen oder von einer qualifizierten Minderheit verlangt wird.

Jedenfalls bestehen gegen eine Sammelabstimmung, die der Straffung des

Verfahrens bei zusammengehörigen Beschlußgegenständen dient, dann keine

Bedenken, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, daß durch

(mehrheitliche) Ablehnung der Beschlußvorlage eine Einzelabstimmung herbei-

geführt werden kann (vgl. Hoffmann-Becking in Münch. HdB AG § 30 Rdn. 17;

Hüffer aaO) und kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrens-

weise erhebt (vgl. Lutter, FS Odersky, S. 845; Baumbach/Hueck/Zöllner,

GmbHG 17. Aufl. § 47 Rdn. 9). Da es sich im vorliegenden Fall in beiderlei Hin-

sicht entsprechend verhielt, kann der Kläger nicht nachträglich damit gehört

werden, daß über den Vertrag mit der Beteiligungs GmbH wegen des gegen-

über den anderen Verträgen ungleich höheren Volumens von 25 Mio.

(cid:25) e-

trennt hätte abgestimmt werden müssen.

II. Zu Unrecht meint die Revision, der Beschluß der Hauptversammlung

über die Zustimmung zur Begründung der stillen Gesellschaften sei deshalb

gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, weil den Aktionären kein Bezugsrecht auf

die - in Wahrheit als Genußrechte zu qualifizierenden - stillen Beteiligungen

gewährt worden sei, ohne daß die formellen Voraussetzungen für einen Be-

zugsrechtsausschluß gemäß §§ 221 Abs. 4 Satz 2, 186 Abs. 3 Satz 1 und

Abs. 4 AktG vorgelegen hätten.

1. Ein Bezugsrecht der Aktionäre sieht das Aktiengesetz nur hinsichtlich

neuer Aktien in den Fällen einer Kapitalerhöhung (§ 186 AktG) sowie bei der

Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen

und Genußrechten (§ 221 Abs. 4 AktG) vor. Um Genußrechte handelt es sich

bei den vorliegenden stillen Beteiligungen nicht, wie das Berufungsgericht im

Ergebnis zutreffend entschieden hat. Stille Beteiligungen sind in § 221 Abs. 4

AktG nicht genannt. Soweit die Revision sich auf eine in Teilen des Schrifttums

vertretene Auffassung stützt, wonach Genußrechte mit Verlustbeteiligung des

Inhabers als stille Gesellschaften zu qualifizieren seien (vgl. Habersack, ZHR

155, 394; Karollus in: Geßler/Hefermehl, AktG § 221 Rdn. 279 ff.; Schön, JZ

1993, 925, 928 f.; a.A. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 221 Rdn. 27; Lutter in: Köln.

Komm. z. AktG 2. Aufl. § 221 Rdn. 232; Frantzen, Genußscheine, 1993,

S. 15 ff., 22), verkennt sie, daß es dort nicht um eine Erweiterung des Bezugs-

rechts der Aktionäre auf stille Beteiligungen geht, sondern um den Schutz des

Genußrechtsinhabers vor unangemessenen Genußscheinbedingungen, welche

hinter den als unverzichtbarer Mindeststandard für den Schutz externer Kapital-

geber angesehenen §§ 230 ff. HGB zurückbleiben. Selbst wenn man mit jener

Literaturmeinung annähme, daß ein Genußrecht bei Verlustteilnahme zur stillen

Gesellschaft wird, so ergäbe sich daraus nicht umgekehrt, daß ein als stille Ge-

sellschaft gewolltes und vereinbartes Rechtsverhältnis zwischen der Aktienge-

sellschaft und einem Dritten als Genußrecht im Sinne von § 221 Abs. 3 AktG zu

qualifizieren ist.

2. Zwar kann die Ausgestaltung von Genußrechten mit Verlustbeteiligung

(wie z.B. die in BGHZ 120, 141 beurteilten Genußrechtsverträge) im Einzelfall

gewisse Ähnlichkeiten mit einer stillen Gesellschaft aufweisen. Zu Recht zieht

aber das Berufungsgericht aus diesen "Ähnlichkeiten" nicht den Schluß, daß die

vorliegenden stillen Gesellschaftsverträge als Genußrechte zu qualifizieren sei-

en. Genußrechte sind nach der Rechtsprechung des Senates Dauerschuldver-

hältnisse eigener Art, die keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitglied-

schaftsrechte begründen, sondern sich in einem bestimmten geldwerten An-

spruch erschöpfen (Senat, BGHZ 119, 305; Urt. v. 5. März 1959 - II ZR 145/57,

WM 1959, 434). Sie stehen damit im Gegensatz zu einer durch ein Zusam-

menwirken zu einem gemeinsamen Zweck charakterisierten gesellschaftsrecht-

lichen Verbindung unter Einschluß der stillen Gesellschaft (vgl. Sen.Urt. v.

5. März 1959 aaO; Lutter aaO). Auch das Kreditwesengesetz unterscheidet in

§ 10 Abs. 4 und 5 zwischen beiden Formen der Kapitalbeschaffung. Entschei-

dend für die aktienrechtliche Beurteilung ist indessen, daß stille Beteiligungen

an einer Aktiengesellschaft nach einhelliger Auffassung als Unternehmensver-

träge, und zwar als Teilgewinnabführungsverträge gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2

AktG, anzusehen sind (vgl. Hüffer aaO, § 292 Rdn. 15 mit zahlreichen Nach-

weisen), die ihren eigenen Regeln nach § 293 ff. AktG wie z.B. dem - § 186

Abs. 3 Satz 2 AktG entsprechenden - Erfordernis einer Zustimmung der Haupt-

versammlung mit ¾-Mehrheit (§ 293 Abs. 1 Satz 2 AktG) unterliegen. Ein Be-

zugsrecht der Aktionäre auf Unternehmensverträge gibt es nicht. Gemäß § 293

Abs. 1 Satz 4 AktG sind die Vorschriften des Gesetzes über Satzungsänderun-

gen (1. Buch 6. Teil), zu denen auch die Vorschriften über eine Kapitalerhöhung

unter Einschluß des § 186 AktG gehören, hier nicht anzuwenden. In Ermange-

lung eines Bezugsrechts ist auch für eine Bekanntmachung seines Ausschlus-

ses gemäß § 186 Abs. 2 Satz 1 AktG kein Raum. An die Stelle des Vorstands-

berichts gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG tritt derjenige gemäß § 293 a Abs. 1

AktG, mag dieser auch "insbesondere" auf die Fälle des § 291 AktG abzielen.

Die Rechte der Aktionäre werden bei Teilgewinnabführungsverträgen über das

Erfordernis einer angemessenen Gegenleistung des Vertragspartners bzw.

durch das Verbot der Gewährung von Sondervorteilen an einzelne Aktionäre

(§§ 57, 58, 60 AktG), ansonsten durch die Treuepflicht der Mehrheit gegenüber

der Minderheit gewahrt (vgl. Hüffer aaO, § 292 Rdn. 16 m.w.N.).

3. Im vorliegenden Fall handelt es sich auch nicht um ein "verkapptes"

Genußrecht, sondern um im Kern typische stille Beteiligungen (§§ 230 ff. HGB)

ohne Gesamthandsvermögen (§ 230 Abs. 1 HGB), aber mit Gewinn- und Ver-

lustbeteiligung. Der vereinbarte Höchstzins ändert an der Gewinnbeteiligung

nichts (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 231 Rdn. 2). Weiter sind den stil-

len Gesellschaftern in § 6 der Verträge die nach § 233 HGB typischen "Informa-

tions- und Kontrollrechte" eingeräumt. Auch das - nach den unangefochtenen

Feststellungen des Berufungsgerichts nur schuldrechtlich wirkende - Mitspra-

cherecht der stillen Gesellschafter bei Änderung oder Aufgabe des Unterneh-

mensgegenstandes ist der stillen Gesellschaft immanent (vgl. BGHZ 127, 176,

180). Der von § 236 HGB abweichende Nachrang der Forderungen der stillen

Gesellschafter im Insolvenzfall ist mit dem Typ der stillen Gesellschaft vereinbar

(vgl. BGHZ 106, 7, 9), berührt jedenfalls nicht die Rechtsstellung der Aktionäre

und macht den Zustimmungsbeschluß nicht anfechtbar.

4. Eine treuwidrige, auf Sondervorteile der stillen Gesellschafter abzie-

lende oder die vermögensrechtliche Stellung der Aktionäre unzulässig beein-

trächtigende Stimmrechtsausübung durch die Mehrheitsaktionärin hat das Be-

rufungsgericht zu Recht verneint. Insbesondere war der Zuschlag von ca. 2 %

über dem üblichen Kreditzins nach dem vorliegenden, von dem Vorstand der

Beklagten gemäß § 293 b AktG eingeholten Prüfbericht im Hinblick auf das von

einem üblichen Kredit abweichende Verlustrisiko marktgerecht und angemes-

sen. Dadurch wurden die Aktionäre nicht mehr beeinträchtigt als durch die Auf-

nahme eines partiarischen Darlehens mit entsprechenden Konditionen oder

durch einen Zinszuschlag, der wegen zweifelhafter Bonität gewährt werden

muß. Im Gegenzug erhielt die Beklagte - ohne Sicherheiten - frisches Eigenka-

pital (i.S.d. KWG) zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit und damit zur Erhö-

hung ihrer Gewinnaussichten.

III. Ein durchgreifender Anfechtungsgrund gemäß § 243 Abs. 1, 4 AktG

liegt schließlich auch nicht darin, daß der Vorstand die Frage des Vertreters des

Klägers, Prof. W., nach den "geschäftlichen Beziehungen" der Großaktio-

närin zu den stillen Gesellschaftern nicht beantwortet hat.

Eine Auskunftspflicht des Vorstandes gemäß § 131 Abs. 1 Satz 2 AktG

bestand insoweit nicht, weil es sich nicht um die Beziehungen der Beklagten zu

einem mit ihr verbundenen Unternehmen handelte. Aber auch nach dem für

Auskünfte bei Beschlüssen über Unternehmensverträge geltenden § 293 g

AktG bestand hier kein Anspruch auf die begehrte Auskunft. Nach dieser Vor-

schrift besteht eine Auskunftspflicht nur hinsichtlich der für den Abschluß des

Unternehmensvertrages "wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertrags-

teils". Darunter können zwar nach h.M. auch Auskünfte über rechtliche oder

geschäftliche Beziehungen des Vertragspartners zu mit ihm verbundenen Un-

ternehmen fallen (vgl. Hüffer aaO, § 293 g Rdn. 3), soweit sie (in Anlehnung an

§ 131 Abs. 1 AktG) nach dem Maßstab eines objektiv urteilenden Durch-

schnittsaktionärs für die Beurteilung des Vertrages und seiner Konditionen "we-

sentlich" sind (vgl. BGHZ 149, 158, 164 zu § 131 AktG). Wie die Revision selbst

sieht, ist aber eine Unternehmensverbindung zwischen den stillen Gesellschaf-

tern und der Großaktionärin der Beklagten im Sinne von §§ 15 ff. AktG weder

festgestellt noch ersichtlich. Soweit sie die Fragestellung dahin auslegt, daß sie

auf die Feststellung solcher Unternehmensverbindungen zielte, ist das ein revi-

sionsrechtlich unzulässiger, neuer Sachvortrag, der auch dem Tatbestand des

angefochtenen Urteils widerspricht. Denn danach zielte die Frage auf "ge-

schäftliche Beziehungen" der stillen Gesellschafter zu der Großaktionärin und

verfolgte den Zweck, Aufklärung darüber zu erhalten, ob die Konditionen der

Verträge über die stillen Gesellschaften durch solche Geschäftsbeziehungen

ungünstig beeinflußt worden sind. Für diesen Zweck war die Frage, wie das

Berufungsgericht zutreffend feststellt, weder erforderlich noch auch nur geeig-

net. Denn eine etwaige Unangemessenheit der Konditionen, insbesondere des

Zinssatzes, wäre durch einen Vergleich mit der Marktlage festzustellen und

nicht aus irgendwelchen Beziehungen zu folgern. Zudem waren die Konditionen

nach dem der Hauptversammlung vorliegenden Prüfbericht angemessen und

marktgerecht.

Röhricht Kraemer Münke

Graf Strohn