BGH Beschluß vom 29.07.2003 – XII ZR 44/00

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZR 44/00

vom

29. Juli 2003

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2003 durch die

Richter Gerber, Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und die Richterin Dr. Vézina

beschlossen:

1. Hinsichtlich des ersten und zweiten Rechtszuges verbleibt es

bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts.

2. Die Kosten der Revisionsinstanz werden den Beklagten als Ge-

samtschuldnern auferlegt.

I.

Die Klägerin nahm die Beklagten auf Räumung und Herausgabe mehre-

rer Grundstücke in Anspruch.

Der (nunmehrige) Beklagte zu 4 ist der Insolvenzverwalter in dem am

20. November 2000 eröffneten Verfahren über das Vermögen der Gebrüder

S. Grundstücksverwaltungs- und Logistik OHG (vormals: Beklagte zu 4;

fortan: Gemeinschuldnerin). Die Beklagten zu 1 bis 3 sind die Gesellschafter

der Gemeinschuldnerin.

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 11. Juli 1990 vermietete die Klägerin an

die Gemeinschuldnerin Gewerberäume in H. bis (zunächst) 30. Juni 2005.

Die Klägerin kündigte seit Juni 1993 das Mietverhältnis mehrfach ordentlich und

fristlos. Die Gemeinschuldnerin wies sämtliche Kündigungen zurück. Im Okto-

ber 1995 erhob die Klägerin schließlich Räumungsklage gegen die Beklagten.

Das Landgericht hatte der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Auf die

Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht mit Urteil vom 4. Januar

2000 das landgerichtliche Urteil dahin ab, daß die Beklagten zur Räumung

und Herausgabe an die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung von

1.638.068,79 DM durch die Klägerin verurteilt wurden. Hiergegen richtete sich

die Revision der Beklagten, mit der sie nach wie vor vollständige Klagabwei-

sung und - hilfsweise - eine wesentlich höhere Zug um Zug Verurteilung errei-

chen wollten.

Im März 2001 - während die Sache in der Revisionsinstanz anhängig

war - schlossen die Parteien einen außergerichtlichen Vergleich, wonach Einig-

keit darüber besteht, daß ein etwaiges Mietverhältnis jedenfalls mit Ablauf des

30. April 2001 endete. Die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits wurden aus-

drücklich ausgeklammert (Nr. 7 des Vergleichs). Die Grundstücke wurden der

Klägerin geräumt übergeben. Mit Rücksicht hierauf erklärten die Parteien über-

einstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

II.

Nachdem die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Haupt-

sache für erledigt erklärt haben, ist über alle bisher entstandenen Kosten des

Rechtsstreits gemäß der auch für die Revisionsinstanz geltenden Vorschrift des

§ 91 a ZPO (vgl. etwa BGHZ 123, 264, 265) nach billigem Ermessen unter Be-

rücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu ent-

scheiden. Dies gilt auch für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits durch au-

ßergerichtlichen Vergleich, wenn die Parteien - wie hier - um eine Entscheidung

des Gerichts über die Kosten nachgesucht und somit die Anwendung des § 98

ZPO ausgeschlossen haben (Senatsbeschluß vom 27. November 1996 - XII ZR

249/95 - NJW-RR 1997, 510). Es entspricht regelmäßig der Billigkeit im Sinne

von § 91a ZPO, wenn diejenige Partei die Kosten zu tragen hat, der sie bei

Fortgang des Verfahrens hätten auferlegt werden müssen. Dies beurteilt sich

nach dem mutmaßlichen Ausgang des Revisionsverfahrens und dessen Aus-

wirkungen auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen (BGH, Beschluß

vom 29. Januar 1985 - VI ZR 59/84 - MDR 1985, 483). Danach waren die Ko-

sten des Rechtsstreits in der aus der Beschlußformel ersichtlichen Weise zu

verteilen.

1. Die Revision der Beklagten wäre ohne Erfolg geblieben.

a) Das Berufungsgericht gelangte nach durchgeführter Beweisaufnahme

zu der Auffassung, daß zwischen den Parteien der Mietvertrag wirksam zustan-

de gekommen ist. Das ist im Ergebnis richtig und wird auch von den Parteien

nicht angegriffen.

b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Endergebnis ferner in der

Annahme, das Mietverhältnis sei durch Kündigung beendet worden. Die hierzu

erhobenen Rügen der Revision sind letztlich nicht durchgreifend.

c) Erfolglos macht die Revision schließlich geltend, das Berufungsgericht

habe zu Unrecht die von den Beklagten im Wege des Zurückbehaltungsrechts

geltend gemachten Investitionen der Gemeinschuldnerin nicht in vollem Umfang

berücksichtigt. Umfang und Höhe der geltend gemachten Investitionen wären

bei Anwendung des § 556 Abs. 2 BGB a.F. nicht streitentscheidend gewesen.

Nach dieser (abdingbaren) Bestimmung steht dem Mieter eines Grundstücks

(oder Raumes, § 580 BGB a.F.) wegen seiner Ansprüche gegen den Vermieter

ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. § 556 Abs. 2 BGB a.F. greift auch bei An-

spruchskonkurrenz zu § 985 BGB ein (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1998

- XII ZR 116/96 - MDR 1998, 1342). Andernfalls wäre der Eigentümer als Ver-

mieter schlechter gestellt als der vermietende Nichteigentümer. Allerdings hat-

ten die Parteien keine Gelegenheit hierzu - insbesondere zur Frage der (auch

stillschweigend möglichen) Abbedingung - ergänzend vorzutragen, weil diese

Vorschrift in den Tatsacheninstanzen nicht gesehen wurde. Wie sich dieser

Umstand auf den Ausgang des Revisionsverfahrens bzw. des Rechtsstreits

ausgewirkt hätte, kann hier jedoch dahinstehen. Denn eine summarische Prü-

fung der Erfolgsaussichten der Revision ergibt jedenfalls, daß das Berufungsge-

richt den Gesamtbetrag der Investitionskosten nicht zu niedrig festgesetzt hat.

2. Falls die Revision durchgeführt worden wäre, wären den Beklagten

somit gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens (gesamt-

schuldnerisch, § 100 Abs. 4 ZPO) zur Last gefallen. Da nur die Beklagten Revi-

sion eingelegt haben, wäre bei durchgeführter Revision im Hinblick auf das

Verschlechterungsverbot eine Änderung des Berufungsurteils zum Nachteil der

Beklagten nicht in Betracht gekommen. Es wäre daher auch bei der dort ausge-

sprochenen Kostenfolge der ersten und zweiten Instanz geblieben.

Gerber

Sprick

Wagenitz

Richter am Bundesgerichtshof Fuchs hat Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben.

Gerber

Vézina