BGH Beschluß vom 30.07.2003 – 5 StR 221/03

Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja

StGB § 266a Abs. 1; GmbHG § 64

Unterläßt der Verantwortliche während des Laufs der Insolvenz- antragsfrist nach § 64 Abs. 1 GmbHG die Abführung von Ar- beitnehmerbeiträgen an die Sozialversicherung, macht er sich nicht nach § 266a Abs.1 StGB strafbar.

Die Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGB verlangt auch dann die vorrangige Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen, wenn die Zahlung möglicherweise im Insolvenzverfahren später ange- fochten werden kann (im Anschluß an BGHSt 47, 318).

BGH, Beschluß vom 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03 LG Potsdam -

5 StR 221/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 30. Juli 2003 in der Strafsache gegen

wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 2003

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten P wird das Urteil

des Landgerichts Potsdam vom 14. Januar 2003, so-

weit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) aufgehoben bezüglich der Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12

und 13 der Urteilsgründe; hinsichtlich dieser Fälle

wird der Angeklagte freigesprochen; insoweit trägt

die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die

notwendigen Auslagen des Angeklagten;

b) im übrigen dahin abgeändert, daß der Angeklagte

P wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung

und Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen in

vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sie-

ben Monaten verurteilt wird, deren Vollstreckung

zur Bewährung ausgesetzt ist.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten P

wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwor-

fen. Der Angeklagte trägt die verbleibenden Kosten

des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den allein revidierenden Angeklagten P we-

gen vorsätzlicher Konkursverschleppung und Vorenthaltens von Arbeitneh-

merbeiträgen in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Mona-

ten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausge-

setzt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Sachrüge. Die Revision

hat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen

ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte

– ebenso wie der Mitangeklagte O – Gesellschafter und Mitge-

schäftsführer der O & P G , die im Jahre 1993 gegründet wur-

de und deren Geschäftsgegenstand die Durchführung von Zimmerer- und

Bautischlerarbeiten war. Im Zuge der allgemeinen Wirtschaftskrise im Bau-

gewerbe geriet das Unternehmen im Jahr 1997 in wirtschaftliche Schwierig-

keiten; es war spätestens mit Ablauf des 30. September 1997 zahlungsunfä-

hig und erheblich überschuldet. Obwohl der Angeklagte die Zahlungsunfä-

higkeit erkannte, stellten er und der Mitangeklagte O keinen Insol-

venzantrag. Sie veräußerten im Notartermin vom 5. Dezember 1997 ihre Ge-

schäftsanteile an die Om G , die von einem sogenannten „Firmen-

beerdiger“ beherrscht wurde. Dessen Funktion bestand im wesentlichen

darin, durch Sitz- und Firmenänderungen die Gläubiger der Gesellschaft fak-

tisch abzuschütteln und sie zur Aufgabe der Verfolgung ihrer Ansprüche zu

veranlassen. Im Notartermin wurden der Angeklagte und der Mitangeklagte

O als Geschäftsführer abberufen und durch den Mitangeklagten

S ersetzt.

Der Angeklagte unterließ es ebenso wie der Mitangeklagte O

, die Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungsträger abzuführen.

Dies betraf gegenüber jeweils unterschiedlichen gesetzlichen Krankenkassen

die Beiträge für Oktober 1997 (Fälle 2, 5, 8 und 11 der Urteilsgründe), für

November 1997 (Fälle 3, 6, 9 und 12) und für Dezember 1997 (Fälle 4, 7, 10

und 13). Die O & P G hat dadurch Beitragsrückstände in Höhe

von etwa 23.000 DM auflaufen lassen. Nach den Feststellungen des Landge-

richts verfügte sie

jedenfalls bis 17. Dezember 1997 auf

ihrem Ge-

schäftskonto über einen Betrag in Höhe von 18.000 DM, bevor der Mitange-

klagte O diese Summe auf das Konto eines anderen, von ihm be-

herrschten Unternehmens überwies.

II.

Die Revision des Angeklagten führt zu einem Teilfreispruch hinsicht-

lich des Vorwurfs der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die So-

zialversicherung für die Monate November und Dezember 1997 und folglich

zu einer Herabsetzung der Gesamtstrafe.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten wegen

vierer tatmehrheitlich begangener Vergehen des Vorenthaltens von Sozial-

versicherungsbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB verurteilt, soweit er die

Arbeitnehmerbeiträge für Oktober 1997 nicht an die jeweiligen Sozialversi-

cherungsträger abgeführt hat.

a) Einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB steht nicht entgegen,

daß nach den Feststellungen des Landgerichts die O & P G

bereits seit 30. September 1997 zahlungsunfähig war.

aa) Allerdings bedeutet der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, den der

Angeklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts er-

kannt hat, daß der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 GmbHG unverzüglich,

spätestens aber nach drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

hätte beantragen müssen. Diese Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG

ist eine Höchstfrist, die mit der Kenntnis des Organs beginnt (BGHZ 75, 96,

110 f.). Sie dient dazu, den Organen der Gesellschaft noch die Möglichkeit

zu geben, Sanierungsversuche durchzuführen (vgl. Schmidt-Leithoff in Ro-

wedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 12 ff.; Schulze-Osterloh

in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 44). Deshalb ist der Insol-

venzantrag dann früher zu stellen, wenn sich bereits vor Ablauf der Drei-

Wochen-Frist ersehen läßt, daß mit einer fristgerechten Sanierung nicht

ernstlich zu rechnen ist.

bb) Während

des

Laufs

der

Drei-Wochen-Frist

des

§ 64 Abs. 1 GmbHG ist – wie sich aus dem besonderen Zweck der Schutz-

vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG ergibt – die verteilungsfähige Vermö-

gensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit der

Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Be-

friedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 188 f.; 146,

264, 274 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber, um den Schutz der

Massesicherung zu verstärken, in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine persönli-

che Haftung der Geschäftsführer für den Fall angeordnet, daß nach Eintritt

der Insolvenzreife Zahlungen der Gesellschaft geleistet werden.

Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers hat Auswirkungen auf die Aus-

legung des § 266a Abs. 1 StGB. Der Gedanke der Sicherung der Masse ist

im Rahmen der den Geschäftsführern eingeräumten zeitlichen Zwischenpha-

se für Sanierungsbemühungen im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge

zu beachten. Da die Sozialversicherungsbeiträge im hier in Betracht kom-

menden Gesamtvollstreckungsverfahren (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 3b GesO) nicht

denselben absoluten Vorrang – wie außerhalb des Gesamtvollstreckungs-

verfahrens durch § 266a Abs. 1 StGB – genießen, würde eine Zahlung der

Arbeitnehmerbeiträge letztlich die Masse schmälern. Dieses Ergebnis wäre

mit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 2 GmbHG nicht vereinbar, der die Mas-

sesicherung und -erhaltung gewährleisten soll (vgl. Goette DStR 2003, 604

m.w.N.). Dazu stünde aber die strafbewehrte Pflicht zur Zahlung von Arbeit-

nehmerbeiträgen in Widerspruch. Dieser ist nach dem auch hier geltenden

Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung dadurch aufzulösen, daß

die Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG während des Laufs der Drei-

Wochen-Frist die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge rechtfertigt.

Zwar ist die Bestimmung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG als Ersatz-

anspruch gegen den Geschäftsführer ausgestaltet. Jedoch setzt dies voraus

– um im Wege einer zivilrechtlichen Sanktion zu einem entsprechenden Er-

satzanspruch zu kommen –, daß es einen Normbefehl gibt, dessen Verlet-

zung in Form eines Ausgleichsanspruches kompensiert wird. Auch wenn der

Grundsatz der Massesicherung und -erhaltung nur in der negativen Form, als

Anspruchsgrundlage für den Verletzungsfall formuliert ist, steht dies deshalb

der Annahme einer Rechtfertigung auch in strafrechtlicher Hinsicht nicht ent-

gegen. Da der Geschäftsführer sich nach § 266a Abs. 1 StGB im Falle einer

Nichtzahlung deshalb weder strafbar macht noch zivilrechtlich für die Nicht-

abführung der Beiträge in Anspruch genommen werden kann – es entstehen

keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1 StGB –, befin-

det er sich in keiner Pflichtenkollision, wenn er die Sozialversicherungsbei-

träge nicht abführt. Dementsprechend kann der Geschäftsführer, wenn er

dennoch zahlt, sich nicht ohne weiteres darauf berufen, mit der Sorgfalt eines

ordentlichen Kaufmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gehandelt

zu haben (BGHZ 146, 264, 275).

cc) Läßt der Geschäftsführer die Frist für die Stellung des Konkursan-

trages verstreichen, fällt diese sich aus § 64 Abs. 2 GmbHG ergebende

Rechtfertigung weg. Dies gilt namentlich dann, wenn die Insolvenzreife des

Unternehmens fortbesteht. Die aus § 64 Abs. 2 GmbHG hergeleitete Recht-

fertigung knüpft nämlich nicht an der Insolvenzreife des Unternehmens an

sich an, sondern sie privilegiert lediglich die noch aussichtsreichen Sanie-

rungsversuche nach Eintritt der Krise, und zwar beschränkt auf einen Zeit-

raum von höchstens drei Wochen. Daraus folgt, daß die Nichtbeachtung der

strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nach Ablauf

der Frist nicht mehr gerechtfertigt ist. Soweit noch verfügbare Mittel des Un-

ternehmens zur Verfügung stehen, sind diese dann in erster Linie für die Be-

gleichung der Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB einzu-

setzen. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß sich aus der

Strafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen nach

§ 266a Abs. 1 StGB deren Vorrang ergibt (BGHSt 47, 318, 321).

(1) Soweit in der Literatur (Radtke NStZ 2003, 154, 156; Tag JR 2002,

521, 522) diese Vorrangrechtsprechung kritisiert wird, vermögen die vorge-

brachten Einwände nicht zu überzeugen. Weshalb ein Vorrangverhältnis nur

durch außerstrafrechtliche Normen (insbesondere des Zivilrechts oder des

öffentlichen Rechts) begründet werden kann (so aber Radtke aaO), ist nicht

nachvollziehbar. Vielmehr gebietet gerade die strafrechtliche Beurteilung ei-

ne Prüfung, ob trotz tatbestandlicher Verwirklichung eines Strafgesetzes (hier

§ 266a Abs. 1 StGB) die Strafbarkeit entfallen kann. In Betracht käme – von

schuldbeseitigenden Gesichtspunkten abgesehen – nur der Rechtfertigungs-

grund einer Pflichtenkollision. Hierfür wäre aber erforderlich, daß die Pflich-

ten gleichgewichtig sind (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl.

Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 71 ff. m.w.N.). Daran fehlt es indes, wenn die Nicht-

erfüllung der alternativen Verbindlichkeiten nicht strafbewehrt ist.

Entgegen der Auffassung von Tag (aaO) stützt weiterhin die Regelung

des § 266a Abs. 6 (früher Abs. 5) StGB dieses Ergebnis. Ersichtlich regelt

nämlich Satz 1 Nr. 2 dieses Absatzes nicht den (tatbestandsausschließenden

– vgl. BGHSt 47, 318, 320) Fall, daß überhaupt keine finanziellen Mittel mehr

vorhanden sind, sondern den Sachverhalt, daß diese in für den Fortbestand

des Betriebes notwendige Zahlungen geflossen sind (vgl. Lenckner/Perron in

Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 23). Da der Gesetzgeber für

diese Fallkonstellation nur einen fakultativen Strafbefreiungsgrund normiert

hat, erlaubt dies wiederum den Schluß, daß er in der Begleichung anderer

Verbindlichkeiten weder einen Tatbestandsausschluß noch eine Rechtferti-

gung gesehen hat, mithin diese Verbindlichkeiten ungeachtet ihrer wirtschaft-

lichen Bedeutung für den Betrieb als rangniedriger eingestuft hat. Aus der

Beschränkung der Strafbewehrung allein auf die Arbeitnehmerbeiträge läßt

sich ebenfalls kein Argument gegen die Vorrangrechtsprechung des Senats

herleiten.

(2) Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung

des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 100 ff.; ZIP 2003,

1666 ff.). Das entspricht im übrigen auch der eigenen Auffassung dieses Se-

nats (kritisch hierzu OLG Dresden ZIP 2003, 360, 364). Der IX. Zivilsenat

weist selbst darauf hin, daß die Vorrangrechtsprechung des 5. Strafsenats

den Zeitraum betreffe, der dem Insolvenzverfahren vorgelagert sei; für das

Insolvenzverfahren komme der Regelung des § 266a Abs. 1 StGB aber nicht

die Bedeutung zu, daß der Sozialversicherungsträger die Arbeitnehmerbei-

träge bevorzugt behalten dürfe (BGH ZIP 2003, 1666, 1668).

Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Zum Vorfeld des Insolvenzver-

fahrens hat der Gesetzgeber für die Erfüllung der Pflicht zur Abführung der

Arbeitnehmerbeiträge den besonderen strafrechtlichen Schutz nach

§ 266a Abs. 1 StGB vorgesehen, wobei der Arbeitgeber einer Strafbarkeit

nur unter den engen Voraussetzungen des § 266a Abs. 6 StGB entgehen

kann. Mit dieser Vorschrift will der Gesetzgeber die Zahlung sicherstellen,

weil erfahrungsgemäß in der sich abzeichnenden oder eingetretenen Krisen-

situation anderenfalls gerade die Ansprüche der Sozialkassen häufig nicht

bedient würden. Der Arbeitgeber hat gerade an derartigen Zahlungen regel-

mäßig kein Eigeninteresse. Dies würde zu einem ganz erheblichen Ausfall

bei den Sozialkassen führen. Anders ist dagegen die Situation im Insolvenz-

verfahren, das innerhalb eines förmlichen Rahmens abzuwickeln und das auf

eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger unter Wahrung des

Gleichheitsgrundsatzes gerichtet ist (vgl. Flöther/Bräuer DZWIR 2003, 353,

355 m.w.N.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt – von den inzwischen

auslaufenden Vorschriften des § 59 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und

§ 61 Abs. 1 KO sowie § 13 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 17 Abs. 3 GesO

abgesehen – gleichermaßen

für private wie hoheitliche Gläubiger

(BGH ZIP 2003, 1666, 1668).

Abgesehen davon, daß der Insolvenzverwalter nur unter bestimmten

Voraussetzungen anfechten kann (vgl. § 129 Abs. 1 InsO), besteht im Insol-

venzverfahren eine hinreichende Gewähr dafür, daß die vorhandene Masse

unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verteilt wird. Die Vertei-

lung der Masse bestimmt sich dementsprechend abschließend nach den Re-

gelungen der Insolvenzordnung (bzw. für den hier vorliegenden Altfall nach

der Gesamtvollstreckungsordnung). Da aber die Interessenlage bei Zahlun-

gen im Vorfeld einer Krise oder auch in der Krise eine andere ist, abhängig

davon, ob es überhaupt zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt,

ist auch eine unterschiedliche gesetzliche Regelung für beide Sachverhalts-

konstellationen kein Wertungswiderspruch. Diese unterschiedliche Interes-

senlage stellt im übrigen auch den Grund dafür dar, daß eine vorrangige

Zahlungspflicht außerhalb der Insolvenz nicht notwendig zu einem Behalten-

dürfen der Leistungen im Insolvenzverfahren führt.

In dem hier zu entscheidenden Fall wurde nach den Urteilsfeststellun-

gen weder ein Insolvenzverfahren durchgeführt noch die Durchführung

eines solchen irgendwann beantragt. Auch aus diesem Grund ist eine

Kollision mit der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs

hier ausgeschlossen.

b) Da der Angeklagte das Unternehmen über die Drei-Wochen-Frist

hinaus weiterbetrieb, mußte er die Arbeitnehmerbeiträge aus den noch vor-

handenen Mitteln abführen. Der Umstand, daß die O & P G ab

30. September 1997 zahlungsunfähig war und der Angeklagte dies wußte,

führt hier lediglich zu einer Unterbrechung der Zahlungspflicht nach

§ 64 Abs. 1 GmbHG von längstens drei Wochen. Die Oktoberbeiträge, die

bis spätestens 15. November 1997 fällig waren (vgl. § 23 SGB IV), hätte der

Angeklagte bis zu diesem Zeitpunkt an die jeweiligen Einzugstellen überwei-

sen müssen.

aa) Ausreichende Gelder waren trotz Zahlungsunfähigkeit und Über-

schuldung noch vorhanden. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nämlich, daß

auf dem Betriebskonto der O & P G noch 18.000 DM verfüg-

bar waren, die hier vorrangig für die Begleichung der Sozialverbindlichkeiten

hätten verwendet werden müssen.

bb) Der Angeklagte P war als Geschäftsführer strafrechtlich ver-

antwortlich (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) für die Erfüllung der sozialversiche-

rungsrechtlichen Pflichten. Allein der Umstand, daß er mehr den technischen

Bereich des Unternehmens betreut hat, berührt – wie das Landgericht zu-

treffend erkannt hat – hier seine Verantwortlichkeit nicht. Er hatte nämlich

nach den Feststellungen des Landgerichts durch betriebswirtschaftliche

Auswertungen Kenntnis über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens.

Ihm war damit auch die Krisensituation des Unternehmens klar. Der Ange-

klagte durfte deshalb die Regelung der finanziellen Belange nicht mehr sei-

nem Mitgeschäftsführer O überlassen (vgl. BGHSt 37, 106, 125;

BGH NStZ 1997, 125, 126 f.).

c) Zutreffend ist das Landgericht hinsichtlich der Beitragsvorenthaltung

gegenüber mehreren Kassen von jeweils selbständigen Taten im Sinne des

§ 53 Abs. 1 StGB ausgegangen. Die Gesamtsozialversicherungsbeiträge

(§ 28d SGB IV) sind an die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen abzufüh-

ren, die nach § 28h SGB IV die Einzugstellen für den Gesamtsozialversiche-

rungsbeitrag bilden. Im vorliegenden Fall waren die Mitarbeiter der O

& P G bei vier unterschiedlichen Krankenkassen versichert.

Dies bedeutet, daß die Zahlungen gegenüber vier verschiedenen Kranken-

kassen jeweils durch eine eigenständige Handlung vorzunehmen waren. Al-

lein der Umstand, daß die Zahlungen zum selben Termin fällig werden und

auf demselben Rechtsgrund beruhen, verbindet die Verletzung gegenüber

unterschiedlichen Adressaten vorzunehmender Handlungspflichten nicht zu

einer tateinheitlichen Handlung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,

StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28).

2. Hinsichtlich der weiteren Fälle der Nichtabführung von Sozialversi-

cherungsbeiträgen in den Monaten November 1997 und Dezember 1997

(Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 und 13 der Urteilsgründe) war der Angeklagte

freizusprechen. Insoweit läßt sich nicht ausschließen, daß der Ange-

klagte zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten (15. Dezember 1997 und

15. Januar 1998) zumindest subjektiv davon ausging, nicht mehr Verantwort-

licher der O & P G gewesen zu sein.

a) Das Landgericht leitet eine fortdauernde Verantwortlichkeit des An-

geklagten daraus ab, daß die Geschäftsanteilsveräußerung entsprechend

§ 241 Nr. 4 AktG nichtig und damit auch seine darauf gestützte Abberufung

als Geschäftsführer unwirksam gewesen sei.

b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Auffassung des Land-

gerichts zutrifft. Selbst wenn nämlich der rechtliche Ansatzpunkt des Landge-

richts richtig wäre, daß die Geschäftsanteilsabtretung ungeachtet ihres

neutralen Charakters wegen der hier konkret beabsichtigten Gläubigerbe-

nachteiligung mit Wirkung inter omnes (vgl. zu den Anforderungen Hüffer,

AktG 4. Aufl. § 241 Rdn. 24) nichtig wäre, dann hätte dies nicht zwangsläufig

die Folge, daß der Angeklagte seine Geschäftsführerstellung beibehalten

hätte. In den Verhandlungen um die einvernehmliche Abberufung der Ge-

schäftsführer könnte hier nämlich zugleich eine Niederlegung dieses Amts

durch den Angeklagten selbst gesehen werden. Ersichtlich erfolgte die Auf-

gabe seiner organschaftlichen Funktion mit dem Willen des Angeklagten. Bei

einer derartigen Fallkonstellation liegt es deshalb nahe, aus dem Gesamtzu-

sammenhang eine jedenfalls auch einseitige Niederlegung der Geschäftsfüh-

rerstellung in Betracht zu ziehen (vgl. BGH DStR 2002, 183; DStR 2003, 602

mit Anm. Goette). Dies entspräche auch dem Interesse des Angeklagten,

das gerade darauf gerichtet war, sich der Pflichtenstellung als Geschäftsfüh-

rer der O & P G zu entledigen.

Eine entsprechende einseitige Niederlegung ist grundsätzlich wirksam

(BGHZ 121, 257). Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof allenfalls dann

angenommen, wenn durch die einseitige Niederlegung die insolvenzrechtli-

chen Pflichten beeinträchtigt werden, insbesondere die notwendige Stellung

eines Insolvenzantrages dadurch umgangen werden könnte (vgl. BGHSt 2,

53, 54). Zwar war die O & P G hier konkursreif. Es ist aber

fraglich, ob die von der Rechtsprechung gemachte Ausnahme auch dann

anzuerkennen wäre, wenn die GmbH durch einen anderen Geschäftsführer

weitergeführt wird und damit eine Leitungsverantwortung gewährleistet ist

(vgl. zum Streitstand Schulze-Osterloh

in Baumbach/Hueck, GmbHG

17. Aufl. § 64 Rdn. 41; Schmidt-Leithoff

in Rowedder/Schmidt-Leithoff,

GmbHG 64. Aufl. Rdn. 21). Maßgebliche Erwägung ist hierbei nämlich, daß

in der wirtschaftlichen Krisensituation die Gesellschaft nicht ohne organ-

schaftlich Verantwortlichen bleiben darf, weil dann die Einhaltung der in der

Krise maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht gewährleistet wer-

den könnte. Ob diese Ausgangslage auch bei einer Sachverhaltskonstellati-

on gegeben sein kann, in der ein mit der wirtschaftlichen Situation der Ge-

sellschaft Vertrauter als neuer Geschäftsführer bestellt wird, kann hier

gleichfalls offenbleiben.

c) Im vorliegenden Fall sind die subjektiven Voraussetzungen vom

Landgericht nicht näher belegt. Selbst wenn nämlich bei dem Angeklagten

eine fortdauernde Pflichtenstellung gegeben wäre, führte dies nur dann zu

einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn der Angeklagte trotz sei-

ner Abberufung seine Stellung als nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB Verantwortli-

cher erkannt hätte. Dies versteht sich nicht von selbst. Eine solche Annahme

würde nämlich voraussetzen, daß der Angeklagte eine juristische Wertung

vorgenommen hat, die einem juristischen Laien nicht ohne weiteres unter-

stellt werden kann (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte

Arbeitnehmerüberlassung 1).

Ausgehend von der Auffassung des Landgerichts, das hier die Ge-

schäftsanteilsveräußerung im Hinblick auf § 241 Nr. 4 AktG und sämtliche

darauf aufbauende Folgegeschäfte als unwirksam angesehen hat, hätte der

Angeklagte nämlich das Wissen nicht nur um die tatsächlichen Grundlagen

haben, sondern zugleich damit rechnen müssen, daß die in Anwesenheit der

Alt- und Neugesellschafter geführten Verhandlungen im Notartermin vom

5. Dezember 1997 nicht zu einem Verlust seiner Geschäftsführerfunktion

geführt hätten. Da die Fortdauer der Pflichtenstellung als Geschäftsführer

Tatbestandsmerkmal der Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 i. V. m. § 14

Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, unterlag der Angeklagte nach § 16 Abs. 1 StGB einem

Tatbestandsirrtum, wenn er davon ausging, daß die im Notartermin erfolgte

Abberufung auch rechtlich seine Verantwortlichkeit erlöschen ließ (vgl.

BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 1, 2). Eine nur vorsätzlich zu begehende

Beitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB hätte deshalb vorausge-

setzt, daß der Angeklagte die Unwirksamkeit seiner Abberufung

als Geschäftsführer erkannt hätte, weil er überhaupt nur dann von

einer strafbewehrten Pflichtenstellung hätte ausgehen müssen

(vgl.

BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlas-

sung 1). Diese hier gebotene Prüfung hat das Landgericht unterlassen.

d) Dieser Mangel führt hier zu einem Freispruch hinsichtlich der vor-

genannten acht Fälle, bei denen der Fälligkeitszeitpunkt für die Abführung

der Sozialversicherungsbeiträge nach dem 5. Dezember 1997 lag. Dies be-

trifft die Verletzung der Abführungspflichten für die Monate November und

Dezember 1997, weil deren Fälligkeit jeweils am 15. des Folgemonats ein-

trat.

Das Landgericht hat zur Kenntnis des Angeklagten über die Wirksam-

keit der Abberufung keine Feststellungen getroffen. Dies nötigt im vorliegen-

den Fall nicht zur Aufhebung der Sache und zur Zurückverweisung, weil der

Senat ausschließen kann, daß ein neuer Tatrichter noch zureichende Fest-

stellungen treffen könnte, die eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Beitrags-

vorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB für diese Monate tragen könnten.

Die Tatbegehung liegt bereits nahezu sechs Jahre zurück, weshalb eine Re-

konstruktion des Vorstellungsbildes des Angeklagten nicht mehr zu erwarten

ist. Im übrigen ist es gerade im Hinblick auf den Angeklagten, der als ge-

lernter Bautischler hauptsächlich für den technischen Bereich des Unterneh-

mens verantwortlich war, eher fernliegend, daß dieser die in einem Notarter-

min erfolgte Abberufung als Geschäftsführer für unwirksam angesehen ha-

ben sollte. Da auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß der

Angeklagte sich in der Folgezeit weiter um die Belange des Unternehmens

gekümmert hat, sprechen die Gesamtumstände dafür, daß der Angeklagte

von der Wirksamkeit seiner Abberufung ausgegangen ist.

3. Der Teilfreispruch führt zu einer Änderung der Gesamtstrafe. Diese

setzt der Senat hier selbst auf sieben Monate Gesamtfreiheitsstrafe fest. Im

Hinblick auf die rechtskräftige Einsatzstrafe von sechs Monaten Freiheits-

strafe (wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung) sowie die vier Einzel-

geldstrafen in Höhe von jeweils 30 Tagessätzen erscheint dem Senat auf der

Grundlage der rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen des Landge-

richts die Verhängung einer anderen Gesamtfreiheitsstrafe ausgeschlossen.

III.

Eine Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten O

gemäß § 357 StPO kam bei der hier gegebenen Fallgestaltung nicht in Be-

tracht. Soweit der Mitangeklagte O ebenfalls wegen Nichtabfüh-

rung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung verurteilt wurde, lag

dem ein anderer Sachverhalt zugrunde. Der Mitangeklagte O hatte

nämlich ausweislich der Urteilsgründe eine von dem Mitangeklagten S

erteilte Abwicklungsvollmacht. Da der Mitangeklagte O damit nach

§ 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB als Arbeitgeber im strafrechtlichen Sinne für die

Nichtabführung der Beiträge haftet, scheidet hier schon aus diesem Grunde

eine die Angeklagten P und O gleichermaßen betreffende Ge-

setzesverletzung aus.

Basdorf Häger Gerhardt

Raum Brause