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BGH Beschluß vom 27.08.2003 – 2 StR 287/03
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
27. August 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 27. August 2003 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Erfurt vom 24. März 2003 im Strafausspruch aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei
Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, in Anwendung
der §§ 177 Abs. 1, 178 StGB in der Fassung des 4. StrRG, zu einer Gesamt-
freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf Verfahrensrügen und die
Sachrüge gestützte Revision hat teilweise Erfolg.
1. Die Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt zutref-
fend ausgeführten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das
gilt gleichermaßen für die Sachrüge, soweit sie sich gegen die Feststellungen
zum objektiven Sachverhalt und zum Vorsatz des Angeklagten wendet. Ange-
sichts der jeweils massiven Gewalteinwirkungen auf das Tatopfer zur Überwin-
dung der Gegenwehr lag die Annahme, der Angeklagte könne aufgrund seiner
Alkoholisierung den entgegenstehenden Willen der Geschädigten nicht be-
merkt haben, gänzlich fern.
2. Die Sachrüge führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die
Erwägungen, auf Grund derer das Landgericht die Annahme minder schwerer
Fälle der Vergewaltigung abgelehnt hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Das Landgericht hat - im Ergebnis rechtsfehlerfrei - aufgrund der Al-
koholisierung des Angeklagten in beiden Fällen die Voraussetzungen des § 21
StGB als gegeben angesehen. Zwar wären die in den Urteilsgründen hervor-
gehobenen Umstände, daß der Angeklagte "noch laufen" und daß man "mit
ihm noch sprechen" konnte und daß er noch in der Lage war, den Ge-
schlechtsverkehr durchzuführen, für sich kaum geeignet, das Vorliegen von
Steuerungsunfähigkeit auszuschließen. Die Feststellung einer nur erheblichen
Verminderung der Steuerungsfähigkeit wird jedoch von den Erwägungen zum
Verhalten des Angeklagten, insbesondere zu seiner Anpassungsfähigkeit an
unvorhergesehene Abläufe und Komplikationen, hinreichend getragen.
b) Bei der Prüfung, ob die beiden Taten als minder schwere Fälle im
Sinne des § 177 Abs. 2 a.F. StGB anzusehen seien, hat das Landgericht den
vertypten Milderungsgrund der erheblich verminderten Schuldfähigkeit nicht
erörtert; dies war hier aber geboten. Aufbau und Fassung der Urteilsgründe
lassen hier nicht den Schluß zu, das Landgericht habe die der Prüfung zugrun-
de zu legenden Gesichtspunkte zutreffend erkannt; vielmehr legen sie die An-
nahme nahe, daß der Tatrichter das Vorliegen minder schwerer Fälle gar nicht
als Frage der Strafzumessung, sondern als solche des Schuldspruchs angese-
hen hat. Hierfür spricht namentlich die Einstellung in den Abschnitt IV der Ur-
teilsgründe; darüber hinaus der Umstand, daß die nur wenige Zeilen umfas-
senden, pauschalen Ausführungen sich im Zusammenhang mit der Erörterung
der Konkurrenz finden (UA S. 14). Das Landgericht hat hierbei nicht erkennbar
bedacht, daß das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes - hier erheblich
verminderter Steuerungsfähigkeit - nach ständiger Rechtsprechung schon für
sich allein oder im Zusammenhang mit anderen Milderungsgründen die An-
nahme eines minder schweren Falls begründen kann (vgl. dazu Trönd-
le/Fischer, StGB 51. Aufl. § 50 Rdn. 3 ff. m.w.N.). Ein Beruhen des Strafaus-
spruchs auf diesem Rechtsfehler kann hier nicht ausgeschlossen werden.
c) Die Feststellungen können insgesamt aufrecht erhalten werden, da
sie von dem Rechtsfehler nicht berührt sind. Ergänzende Feststellungen des
neuen Tatrichters sind möglich.
3. Der Rechtsfehler bei der Strafzumessung greift nicht auf die Frage
des gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwendenden milderen Rechts und daher auf
den Schuldspruch durch.
a) Bei der Prüfung des gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwendenden Rechts
gilt der Grundsatz strikter Alternativität auf der Grundlage eines konkreten, auf
den Einzelfall bezogenen Vergleichs (BGHSt 20, 22, 29 f.; 24, 94, 97; 37, 320,
322; vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 2 Rdn. 40). Ein solcher Vergleich ergibt
hier, daß die vom Landgericht vorgenommene Anwendung der §§ 177, 178
a.F. StGB auch dann zutreffend wäre, wenn die Erwägungen zum Vorliegen
eines minder schweren Falles auf rechtsfehlerfreier Grundlage zu einem ande-
ren Ergebnis geführt hätten: Bei Anwendung des Tatzeitrechts ergäbe sich bei
Annahme eines minder schweren Falles unter "Verbrauch" des vertypten Milde-
rungsgrundes ein Strafrahmen von sechs Monaten bis fünf Jahre (§ 177 Abs. 2
a.F. StGB), bei Annahme eines minder schweren Falles ohne Berücksichtigung
des § 21 und nochmaliger Milderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB ein Straf-
rahmen von einem Monat bis zu drei Jahren und neun Monaten. Würde bei
Anwendung des neuen Rechts der vertypte Milderungsgrund zur Anwendung
des § 177 Abs. 1 StGB führen, so könnte sich bei Vorliegen sonstiger Milde-
rungsgründe in Anwendung des § 177 Abs. 5, 1. Halbsatz StGB ein Strafrah-
men von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, bei nochmaliger Milderung ein sol-
cher von einem Monat bis drei Jahren und neun Monaten ergeben. § 177 n.F.
StGB erweist sich daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als milderes
Recht.
b) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts verbleibt es daher
in Anwendung des Grundsatzes strikter Alternativität des Gesamtrechtszustan-
des bei dem Schuldspruch auf der Grundlage des Tatzeitrechts; die Verurtei-
lung wegen in Tateinheit stehender sexueller Nötigung gemäß § 178 Abs. 1
a.F. StGB im Fall 2 kommt nicht in Wegfall (vgl. BGH, Beschluß vom
1. Oktober 1998 - 4 StR 347/98). Soweit der Generalbundesanwalt insoweit auf
die Entscheidungen BGH NStZ 1999, 186 f. und BGH NStZ-RR 1999, 293 f.
hingewiesen hat, betrafen diese jeweils andere Fallgestaltungen.
c) An einer Verwerfung der Revision, soweit sie sich gegen den Schuld-
spruch wendet, gemäß § 349 Abs. 2 StPO ist der Senat durch den Antrag des
Generalbundesanwalts, die Revision unter Änderung des Schuldspruchs ins-
gesamt zu verwerfen, nicht gehindert (vgl. u.a. BGHR StPO § 349 Abs. 2 An-
trag 1).
Rissing-van Saan Detter Bode
Rothfuß Fischer