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BGH Beschluss vom 28.08.2003 – 5 StR 232/03
5. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja zu 1 und 2 Veröffentlichung: ja
StPO § 138 Abs. 1
Als Verteidiger kann nach § 138 Abs. 1 StPO auch ein Fachhoch- schullehrer mit Befähigung zum Richteramt gewählt werden.
BGH, Beschl. vom. 28. August 2003 - 5 StR 232/03 LG Berlin –
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS vom 28. August 2003 in der Strafsache gegen
wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Vordrucken
für Euroschecks u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2003
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 20. Dezember 2002 nach
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der
Angeklagte in den Fällen 3 und 4, 7 und 36, 9
und 10, 27 und 28, 30 und 31, 37 und 38, 41
und 42, 46 und 48 wegen gewerbs- und banden-
mäßiger Fälschung von Vordrucken
für Euro-
schecks (jeweils in zwei tateinheitlichen Fällen) und
in den Fällen 5, 6 und 47; 14, 15 und 16; 17, 18 und
19; 22, 23 und 24 wegen gewerbs- und bandenmä-
ßiger Fälschung von Vordrucken für Euroschecks
(jeweils in drei tateinheitlichen Fällen) verurteilt ist;
b) im Schuldspruch berichtigt und wie folgt neu gefaßt:
Der Angeklagte ist verurteilt wegen gewerbs- und
bandenmäßiger Fälschung von Vordrucken für Eu-
roschecks in 34 Fällen (Fälle 1, 2, 3 [bisher Fälle 3
und 4], 4 [5, 6 und 47], 5 [7 und 36], 6 [8], 7 [9 und
10], 8 [11], 9 [12], 10 [13], 11 [14, 15 und 16], 12
[17, 18 und 19], 13 [20], 14 [21], 15 [22, 23 und 24],
16 [25], 17 [26], 18 [27 und 28], 19 [29], 20 [30 und
31], 21 [32], 22 [33], 23 [34], 24 [35], 25 [37 und
38], 26 [39], 27 [40], 28 [41 und 42], 29 [43], 30
[44], 31 [45], 32 [46 und 48], 33 [49], 34 [50]) und
wegen Fälschung von Vordrucken für Euroschecks
(Fall 51);
c) im Strafausspruch aufgehoben in den (bisherigen)
Fällen 3 und 4; 5, 6 und 47; 7 und 36; 9 und 10; 14,
15 und 16; 17, 18 und 19; 22, 23 und 24; 27 und
28; 30 und 31; 37 und 38; 41 und 42; 46 und 48
und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-
dung zur Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen
3 (bisher Fälle 3 und 4), 4 (5, 6 und 47), 5 (7 und 36), 7
(9 und 10), 11 (14, 15 und 16), 12 (17, 18 und 19), 15
(22, 23 und 24), 18 (27 und 28), 20 (30 und 31), 25 (37
und 38), 28 (41 und 42) und 32 (46 und 48) und der
Gesamtfreiheitsstrafe, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-
gerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Fälschung von Vor-
drucken für Euroschecks in 51 Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
acht Jahren verurteilt. Die mit der Sachrüge begründete Revision führt zu
dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbe-
gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Revision ist durch den Verteidiger Prof. Dr. K wirksam ein-
gelegt und begründet worden. Der Verteidiger war zunächst beim Kammer-
gericht als Rechtsanwalt zugelassen; er wurde zum 1. März 1991 unter Be-
rufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Professor für Familien-
und Verwaltungsrecht an der Fachhochschule Potsdam ernannt (BGH AnwBl
2002, 183). In der Folgezeit hat er seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft
zwar durch bestandskräftigen Widerruf verloren (vgl. BGH aaO). Prof. Dr.
K konnte aber im vorliegenden Verfahren nach § 138 Abs. 1 StPO als
Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule zum Verteidiger gewählt und
bestellt werden.
2. Die Frage, ob ein Fachhochschullehrer als Strafverteidiger auftreten
darf, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt (beja-
hend: Pfeiffer, StPO 4. Aufl. § 138 Rdn. 2; Waldeyer in Hailbronner, HRG
Teil 4 6. Lfg. Rdn. 53; Engelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO Lfg. 111
§ 392 Rdn. 32; Maas, Probleme bei der gemeinschaftlichen Verteidigung
durch Rechtsanwälte und Angehörige der steuerberatenden Berufe, Disser-
tation Köln 1983, 14 f.; Schachtschneider JA 1977, 121, 122 ff.; OLG Dres-
den StraFO 2000, 338, 339; verneinend: Lüderssen in Löwe/Rosenberg,
StPO 25. Aufl. § 138 Rdn. 9; Laufhütte in KK 5. Aufl. § 138 Rdn. 5; Meyer-
Goßner, StPO 46. Aufl. § 138 Rdn. 4; Julius in HK-StPO 3. Aufl. § 138
Rdn. 5; Hiebl in KMR Lfg. Februar 2002 § 138 Rdn. 19 ,Stern in AK-StPO
§ 138 Rdn. 13; Gast-de Haan in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht
5. Aufl. § 392 AO Rdn. 11; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO
Lfg. 148 § 392 Rdn. 27; Klein, AO 8. Aufl. § 392 Rdn. 1; zu § 67 Abs. 1
VwGO aF vgl. BVerwG NJW 1979, 1174, 1175; 1997, 2399).
a) Der Begriff des Rechtslehrers wird seit Inkrafttreten der Strafprozeß-
ordnung am 1. Oktober 1879 unverändert in § 138 Abs. 1 StPO verwendet.
Er geht über den Begriff hinaus, der in § 4 des zeitgleich in Kraft getretenen
Gerichtsverfassungsgesetzes jedem ordentlichen öffentlichen Lehrer des
Rechts die Fähigkeit zum Richteramt zuerkannt hat (vgl. Niethammer in Lö-
we/Rosenberg, StPO 20. Aufl. § 138 Anmerkung 5b) und ist weiter gefaßt als
der des Professors der Rechte an einer Universität in § 7 DRiG und der des
habilitierten Lehrers des Rechts an einer wissenschaftlichen Hochschule in
§ 10 Abs. 2 Nr. 3 DRiG. Er setzt voraus, daß deutsches Recht hauptberuflich
selbständig gelehrt wird (Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl.
§ 138 Rdn. 8; Lüderssen in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 138 Rdn. 9).
Diese Voraussetzung erfüllt ein Fachhochschullehrer nach dem hier maß-
geblichen Hochschulrecht.
aa) Ein zum Professor der Rechte berufener Fachhochschullehrer lehrt
deutsches Recht. Nach § 3 Satz 3 Brandenburgisches Hochschulgesetz
(BbgHG) bereiten die Fachhochschulen durch anwendungsbezogene Lehre
auf berufliche Tätigkeiten vor, die die Anwendung wissenschaftlicher Er-
kenntnisse und wissenschaftlicher Methoden erfordern. Die juristischen
Lehrveranstaltungen konzentrieren sich danach zwar auf die Rechtsanwen-
dung und erfassen insbesondere nicht die historischen, philosophischen und
gesellschaftlichen Grundlagen und die Interdependenzen des Rechts. Die
Rechtsanwendung wird aber unter Einbeziehung der rechtswissenschaftli-
chen Methoden und Erkenntnisse vermittelt. Damit erfaßt sie jedenfalls den
Kernbereich juristischer Ausbildung und ist als Rechtslehre zu qualifizieren.
Eine mit den Methoden der Rechtswissenschaft erläuterte Rechtsanwendung
überragt das Niveau eines rechtskundlichen Unterrichts. Die gegenteilige
– nicht entscheidungstragende – Erwägung des Anwaltssenats des Bundes-
gerichtshofs (BGHSt 34, 85, 87 f.), der im Anschluß an die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts zu § 67 Abs. 1 VwGO aF (BVerwG NJW
1979, 1174, 1175) von der Erteilung rechtskundlichen Unterrichts an Fach-
hochschulen ausging, bindet den Senat nicht. Eine solche Auffassung stünde
auch in gewissem Widerspruch zu der des Gesetzgebers. Aus den Materiali-
en zu dem Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungs-
prozeß vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 3987), durch welches § 67 Abs. 1
VwGO geändert worden ist, ergibt sich die Auffassung, daß die Gleichstel-
lung von Professoren der Universitäten und Professoren der Fachhochschu-
len sachgerecht sei, weil die wissenschaftliche Qualifikation nach § 44 Abs. 1
HRG den gleichen Anforderungen unterliege (BTDrucks. 14/6393 S. 9;
BRDrucks. 405/01 S. 14).
bb) Nach dem brandenburgischen Hochschulrecht sind Fachhoch-
schullehrer auch selbständig. Sie genießen die Freiheit der Lehre, die nach
§ 4 Abs. 1 BbgHG die inhaltliche und methodische Gestaltung von Lehrver-
anstaltungen umgreift, und die Freiheit der Forschung nach § 4 Abs. 2
BbgHG.
b) Der Begriff der deutschen Hochschule in § 138 Abs. 1 StPO erfaßt
auch die Fachhochschulen des Landes Brandenburg. Die Vorschrift verweist
auf das geltende Hochschulrecht, das nach § 1 HRG, § 2 Abs. 9 HRG und
§ 1 BbgHG grundsätzlich auch Fachhochschulen einschließt. Dem steht die
Auslegungsregel des Verbots einer dynamischen Verweisung nicht entge-
gen. Zwar würde bei fehlender Identität der Gesetzgeber die Annahme einer
solchen Verweisung zu einer versteckten Verlagerung von Gesetzgebungs-
befugnissen vom Bund auf die Länder führen. Das Bundesrecht, hier die
Strafprozeßordnung, wäre der – sogar möglicherweise divergierenden –
Fortentwicklung von Landesrecht unterworfen, was unter bundesstaatlichen,
rechtsstaatlichen und demokratischen Gesichtspunkten bedenklich wäre (vgl.
BVerfGE 47, 285, 312; BVerwG NJW 1979, 1174). So liegt es hier aber nicht,
weil der Hochschulbegriff bundesrechtlich geprägt ist. Das Hochschulwesen
im Sinn von Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a GG erfaßt auch – wie § 1 HRG
ausdrücklich bestimmt – die Fachhochschulen (Maunz in Maunz/Dürig, GG
Art. 75 Rdn. 70; Rozek in v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG 4. Aufl.
Art. 75 Rdn. 34; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG 9. Aufl. Art. 75 Rdn. 50; Kunig
in v. Münch/Kunig, GGK 5. Aufl. Art. 75 Rdn. 18; Jarrass/Pieroth, GG 6. Aufl.
Art. 75 Rdn. 8; Waldeyer in Hailbronner, HRG Teil 4 6. Lfg. Rdn. 53; vgl.
auch OLG Dresden StraFO 2000, 338, 339).
Die Anwendung der hochschulrechtlichen Normen führt auch nicht zu
einer unsachgemäßen Gleichsetzung differenzierend zu regelnder Lebens-
verhältnisse (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl.
S. 261). Im Gegensatz zu § 67 Abs. 1 VwGO aF, der Rechtslehrern an deut-
schen Hochschulen lediglich ein Auftreten vor dem Bundesverwaltungsge-
richt gestattete, was eine besondere wissenschaftliche, aus den Erfordernis-
sen des Revisionsverfahrens abgeleitete Qualifikation erforderte (vgl.
BVerwG NJW 1979, 1174, 1175; 1997, 2399) verlangt § 138 Abs. 1 StPO
solches nicht (vgl. auch Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 138
S. 20 Fn. 3). Die Vorschrift enthält gerade keine Unterschiede hinsichtlich der
postulationsfähigen Personen in den Instanzen (vgl. auch OLG Dresden aaO
S. 340).
Daraus, daß der Bundesgesetzgeber in § 67 Abs. 1 VwGO den Begriff
des Rechtslehrers an einer deutschen Hochschule mit Wirkung ab 1. Janu-
ar 2002 um Fachhochschullehrer erweitert hat, kann nicht der Umkehrschluß
gezogen werden, diese Personen seien keine Rechtslehrer im Sinne von
§ 138 Abs. 1 StPO. Mit der Änderung des § 67 Abs. 1 VwGO hat der Ge-
setzgeber lediglich auf eine vom Bundesverwaltungsgericht über zwei Jahr-
zehnte betonte Besonderheit der Vertretungserfordernisse im Revisionsver-
fahren reagiert. Er hat dabei allerdings den Kreis der vertretungsberechtigten
Fachhochschullehrer auf solche Personen beschränkt, die auch die Befähi-
gung zum Richteramt aufweisen (§ 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO nF). Dieses zu-
sätzliche Qualifikationsmerkmal ist ebenso für Rechtslehrer im Sinne des
§ 138 Abs. 1 StPO zu verlangen. Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber
insoweit Fachhochschullehrer im Verwaltungs- und Strafprozeß anders be-
handeln wollte oder hierfür eine sachliche Notwendigkeit bestünde, sind nicht
ersichtlich. Vielmehr ist diese Einschränkung notwendig, weil der Schutz des
Beschuldigten – wie im übrigen aus dem Vergleich mit § 138 Abs. 2 StPO
(Zulassung anderer Personen) deutlich wird – keine Abstriche an der berufli-
chen Qualifikation des Verteidigers zuläßt.
c) Besondere Bedürfnisse einer wirksamen Strafrechtspflege gebieten
darüber hinaus keine weiteren Einschränkungen. Weder im Wortlaut des
§ 138 Abs. 1 StPO noch in seinen Motiven findet die Überlegung eine Stütze,
eine besondere fachliche Ausrichtung aller als Verteidiger auftretenden
Hochschullehrer auf Straf- und Strafprozeßrecht, sei erforderlich (vgl.
Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgeset-
zen 2. Aufl. Bd. 3/1 S. 142), wie sie aber Julius (in HK-StPO 3. Aufl. § 138
Rdn. 5) in Erwägung zieht. Dagegen spricht vielmehr der Umstand, daß nicht
nur Fachanwälte für Strafrecht, sondern alle Rechtsanwälte im Revisions-
verfahren postulationsfähig sind. Allerdings fordern bereits die Motive zu
§ 138 StPO von allen zu wählenden Verteidigern die äußere Gewähr dafür,
daß sie die volle Einsicht in die Pflichten ihres Berufes als Verteidiger besit-
zen (Hahn/Mugdan aaO). Dazu zählen – angesichts der fortgeschrittenen
Komplexität der Rechtsordnung – in den Fällen der notwendigen Verteidi-
gung unerläßlich auch zuverlässige Kenntnisse über Funktion und Gang des
gesamten Strafverfahrens. Diese Erfordernisse erfüllt indes ein Professor
des Rechts an einer Fachhochschule mit der Befähigung zum Richteramt,
über die der Verteidiger hier verfügt.
3. Die Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. In den als Ein-
zeltaten ausgeurteilten Fällen 3 und 4; 5, 6 und 47; 7 und 36; 9 und 10; 14
bis 16; 17 bis 19; 22 bis 24; 27 und 28; 30 und 31; 37 und 38; 41 und 42; 46
und 48 ist das Vorgehen des Angeklagten entgegen der Auffassung des
Landgerichts jeweils als eine einzige Tat im Rechtssinne nach den Grund-
sätzen einer natürlichen Handlungseinheit (vgl. BGHSt 43, 312, 315; 381,
386 f.) zu bewerten. Der Angeklagte hat ausweislich der Ausstellungsdaten
jeweils am gleichen Tag die Kontonummer des gleichen bezogenen Unter-
nehmens bei der gleichen Bank auf nach ihren Nummern zusammenhän-
genden Schecks manipuliert. Die Schecks wurden von Mittelsmännern in
unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang bei den bezeichneten Banken ein-
gereicht. Damit handelte der Angeklagte jeweils in einem engen zeitlichen,
räumlichen und sachlichen Zusammenhang und auf der Grundlage eines
einheitlichen Willens im Sinne derselben Willensrichtung (vgl. BGHSt 43,
312, 315). Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Änderung des Schuld-
spruchs durch den Senat nicht entgegen; der Angeklagte hätte sich gegen
den Vorwurf, die Delikte tateinheitlich begangen zu haben, nicht anders als
geschehen verteidigen können.
Der Senat hat den Schuldspruch insgesamt neu gefaßt und die vom
Landgericht im Tenor nicht ausgesprochene Qualifikation nach § 152a Abs. 2
StGB nachgeholt (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 354 Rdn. 21 m. w. N.; Trönd-
le/Fischer, StGB 51. Aufl. § 152a Rdn. 7).
Die Umstellung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der betroffenen
Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe. Es ist nicht auszuschließen, daß
das Landgericht bei Wegfall von 16 Einzelstrafen auf eine mildere Gesamt-
freiheitsstrafe erkannt hätte.
Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrich-
ter wird zwölf Einzelstrafen neu und die Gesamtfreiheitsstrafe aus diesen und
den verbliebenen 23 Einzelfreiheitsstrafen zu bemessen haben. Dazu kön-
nen zusätzliche Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen dür-
fen, getroffen werden.
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