BGH Beschluss vom 09.09.2003 – 4 StR 269/03

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

9. September 2003

in der Strafsache

gegen

zu 1. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern u. a. zu 2. wegen bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführer am 9. September 2003 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das Urteil des

Landgerichts Stendal vom 11. Dezember 2002

Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des

gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Aus-

ländern in zehn Fällen, des bandenmäßigen Einschleu-

sens, des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen

Einschleusens und des Versuchs des bandenmäßigen

Einschleusens in Tateinheit mit Einschleusen von Aus-

ländern schuldig ist.

2. Auf die Revision der Angeklagten G. wird das vorge-

nannte Urteil

im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagte

des bandenmäßigen Einschleusens in fünf Fällen und

des Versuchs des bandenmäßigen Einschleusens von

Ausländern in drei Fällen schuldig ist,

soweit es sie betrifft mit den Feststellungen in den die

Fälle II. 2. und 8. der Urteilsgründe betreffenden Ein-

zelstrafaussprüchen und im Gesamtstrafenausspruch

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

4. Der Angeklagte A. hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen gewerbs- und ban-

denmäßigen Einschleusens von Ausländern in zehn Fällen, bandenmäßigen

Einschleusens in zwei Fällen und wegen Versuchs des gewerbs- und banden-

mäßigen Einschleusens unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus einer

rechtskräftigen Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren

verurteilt; die Angeklagte G. hat es – unter Freisprechung im übrigen – we-

gen bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in sieben Fällen und we-

gen Versuchs des bandenmäßigen Einschleusens zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wen-

den sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren

beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel

haben in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen

sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Schuldsprüche halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit

das Landgericht beide Angeklagten im Fall II. 2. und die Angeklagte G. im

Fall II. 8. der Urteilsgründe wegen (vollendeten) bandenmäßigen Einschleu-

sens verurteilt hat.

a) Nach den auch insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

der Strafkammer gehörten die Angeklagten seit Anfang 2001 einer Organisati-

on an, die arbeitsteilig überwiegend irakische Kurden illegal mit Kraftfahrzeu-

gen von Italien über den Schengenstaat Österreich nach Deutschland ver-

brachten. In den Fällen II. 2. und II. 8. der Urteilsgründe scheiterte das Vorha-

ben allerdings, weil die von den Angeklagten mit der Durchführung der Schleu-

sungsfahrten beauftragten Kraftfahrer und die geschleusten irakischen Staats-

angehörigen bereits in Österreich festgenommen wurden.

b) Danach hat sich der Angeklagte A. im Fall II. 2. der Urteilsgründe

nicht, wie das Landgericht meint, des vollendeten bandenmäßigen Einschleu-

sens von Ausländern (§ 92 a Abs. 1, 2 Nr. 2 AuslG) schuldig gemacht, sondern

lediglich des Einschleusens von Ausländern (§ 92 a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4

AuslG) in Tateinheit mit versuchtem bandenmäßigen Einschleusen von Aus-

ländern (§ 92 a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 AuslG).

Zwar hat das Landgericht in den Fällen II. 2. und 8. der Urteilsgründe im

Ausgangspunkt zutreffend § 92 a Abs. 4 AuslG angewendet, da die Ausländer

in beiden Fällen über die gemeinsame Binnengrenze mit einem sogenannten

Schengen-Staat nach Deutschland geschleust werden sollten (vgl. BGHR

AuslG § 92 a Einschleusen 3 und 5; BGH NJW 2002, 3642, 3643). Die Vor-

schrift des § 92 a Abs. 4 AuslG erfaßt aber nur die entgeltliche oder die ge-

werbsmäßige, nicht aber auch die wiederholte oder bandenmäßige Tatbege-

hung im Sinne von § 92 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 AuslG (vgl. auch BGHR

AuslG § 92 a Einschleusen 3), denn in § 92 a Abs. 4 AuslG wird nur auf § 92 a

Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AuslG verwiesen. Der Angeklagte A. hat jedoch

nach den Feststellungen im Fall II. 2. der Urteilsgründe - anders als im Fall II.

8., den das Landgericht zutreffend als gewerbs- und bandenmäßiges Schleu-

sen (§ 92 b StGB) gewertet hat - lediglich entgeltlich im Sinne des § 92 a Abs.

1 Nr. 1 AuslG, nicht aber auch gewerbsmäßig im Sinne des qualifizierten Tat-

bestandes des Abs. 2 Nr. 1 der Vorschrift gehandelt. Er hat sich daher im Fall

II. 2. der Urteilsgründe (nur) des vollendeten (einfachen) Einschleusens von

Ausländern (nach Österreich) gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 AuslG, schul-

dig gemacht (zur Einschleusung nach Österreich vgl. auch BGHR AuslG § 92 a

Einschleusen 5). Da der Angeklagte auch in diesem Fall bandenmäßig gehan-

delt hat, seine Schleusertätigkeit jedoch nicht zu dem vom Angeklagten ange-

strebten in § 92 AuslG vorausgesetzten Erfolg – unerlaubte Einreise der ge-

nannten Ausländer in das Bundesgebiet – geführt hat, liegt aber ein Versuch

des bandenmäßigen Einschleusens gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2

Nr. 2, Abs. 3 AuslG vor (vgl. auch BGH StV 1999, 382), der zum vollendeten

Einschleusen in Tateinheit steht (vgl. Stoppa in Huber, Handbuch des Auslän-

der- und Asylrechts, Band II, Stand: 1. Februar 2002, § 92 a Rdn. 110).

Da die Angeklagte G. nach den Feststellungen in den Fällen II. 2.

und II. 8. der Urteilsgründe zwar bandenmäßig, aber weder entgeltlich im Sinne

des § 92 a Abs. 1 Nr. 1 AuslG noch gewerbsmäßig handelte, hat sie sich je-

weils (nur) des versuchten bandenmäßigen Einschleusens (§ 92 a Abs. 1 Nr. 1

und 2, Abs. 2 Nr. 2 , Abs. 3 AuslG) schuldig gemacht.

Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht

nicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders als geschehen hätten

verteidigen können.

2. Soweit die Änderung des Schuldspruchs den Angeklagten A. betrifft,

läßt sie im Ergebnis den Ausspruch über die im Fall II. 2. der Urteilsgründe

verhängte Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe unberührt; der Senat

schließt aus, daß das Landgericht auf eine mildere Strafe innerhalb des nun-

mehr zugrunde zu legenden Strafrahmens erkannt hätte.

Die Schuldspruchänderung hinsichtlich der Angeklagten G. führt da-

gegen zur Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II. 2. und 8. der Urteils-

gründe und des Gesamtstrafenausspruchs, da nicht ausgeschlossen werden

kann, daß das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Taten

von der Milderungsmöglichkeit der §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch

gemacht und – wie auch im Fall II. 12. der Urteilsgründe – auf niedrigere Stra-

fen erkannt hätte. Der Wegfall der beiden Einzelstrafen führt zur Aufhebung

auch der Gesamtfreiheitsstrafe.

3. Der durch die Besonderheiten des Falles nicht gebotene außeror-

dentliche Umfang der Entscheidungsgründe von 172 Seiten gibt Anlaß zu dem

Hinweis, daß der Tatrichter mit der Beweiswürdigung lediglich belegen soll,

warum er bestimmte bedeutsame tatsächliche Umstände so festgestellt hat.

Hierzu

bedarf es aber grundsätzlich weder einer in die Einzelheiten gehenden Schil-

derung von Telefonüberwachungsmaßnahmen noch – wie hier auf über 110

Seiten - der Mitteilung des Wortlautes der aufgezeichneten Telefongespräche

(vgl. auch BGH NStZ-RR 2002, 263; wistra 2003, 270, 271).

Vorsitzende Richterin am Maatz Athing Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.

Maatz

Ernemann Sost-Scheible