BGH Urteil vom 11.09.2003 – 4 StR 193/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 193/03

URTEIL

vom

11. September 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat

in der Sitzung vom

11. September 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz,

Athing,

Dr. Ernemann,

Richterin am Bundesgerichtshof

Sost-Scheible

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Bochum vom 12. November 2002 im

Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufge-

hoben.

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und

die Vollstreckung der erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten

des Angeklagten eingelegten Revision, die sie - wie die Revisionsbegründung

deutlich macht - trotz des umfassend gestellten Aufhebungsantrages wirksam

auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1

Antrag 3). Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel hat

Erfolg.

1. Nach den Feststellungen schlug der hochverschuldete Angeklagte der

M. K. GmbH & Co KG, dessen Geschäftsführer er gut kannte, die Beteiligung

an einem Kunststoffhandelsgeschäft vor. Mit dem einzusetzenden Geld sollten

angeblich sogenannte „Streckengeschäfte“ mit solventen Partnern und sicherer

Gewinnaussicht finanziert werden. Den Gewinn veranschlagte der Angeklagte

auf 10 %; er sollte zwischen ihm und der M. K. GmbH & Co KG hälftig geteilt

werden. Im Vertrauen auf die Angaben des aus seiner früheren Tätigkeit in der

Kunststoffbranche als seriöser Geschäftsmann bekannten Angeklagten leistete

die M. K. GmbH & Co KG vier Zahlungen über insgesamt 475.000 DM, und

zwar jeweils auf Anforderung des Angeklagten Einzelbeträge von 50.000 DM

am 14. Februar 2000, 160.000 DM am 21. Februar 2000, 80.000 DM am

1. März 2000 und 185.000 DM am 21. Juni 2000. Tatsächlich schloß der Ange-

klagte kein Geschäft der bezeichneten Art ab, sondern verwendete entspre-

chend seinem Tatplan den überwiegenden Teil des Geldes zur Abdeckung von

Verbindlichkeiten aus seiner früheren Unternehmertätigkeit. Rückzahlungen an

die M. K. GmbH & Co KG leistete er nicht (Fall 1). Noch während die M. K.

GmbH & Co KG auf Rückzahlung der eingesetzten Gelder drängte, spiegelte

der Angeklagte dem Inhaber einer für ihn tätigen Gebäudereinigungsfirma

ebenfalls die Möglichkeit einer kurzfristigen Geldanlage mit einer Verzinsung

von 10 % vor. Im Vertrauen auf die Angaben des kompetent und seriös wirken-

den Angeklagten stellte dieser am 2. November 2000 einen Betrag von 10.000

DM zur Verfügung. Die Rückzahlung nebst 1.000 DM Gewinn wurde für den

1. Februar 2001 vereinbart. Auch hier investierte der Angeklagte das Geld

nicht, sondern verwendete es entsprechend seiner vorgefaßten Absicht zur

Deckung seiner laufenden Lebenshaltungskosten (Fall 2).

2. Das Landgericht hat - infolge der wirksamen Beschränkung des

Rechtmittels auf den Rechtsfolgenausspruch für den Senat bindend (vgl. BGH

NStZ-RR 1996, 267) - die betrügerische Erlangung der Zahlungen im Fall 1

rechtlich als eine Handlung bewertet und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von

einem Jahr und sechs Monaten festgesetzt. Im Fall 2 hat es eine Einzelfrei-

heitsstrafe von sechs Monaten verhängt. Hierbei hat es jeweils das Vorliegen

besonders schwerer Fälle im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 und 2 StGB

verneint und ausgeführt, es sei insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob das

gesamte Tatbild unter Berücksichtigung der Täterpersönlichkeit vom Durch-

schnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle derart abweiche, daß „die

Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten“ erscheine. Gewerbsmäßig

habe der Angeklagte nicht gehandelt, denn er habe „mit den Taten allein weder

seinen Lebensunterhalt verdient“, noch sei er in der planmäßigen Absicht vor-

gegangen, sich durch die wiederholte Tatbestandsverwirklichung eine laufende

Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Vielmehr seien die Taten

„Ausdruck des Wunsches des Angeklagten, sich wieder kurzzeitig Luft vor allzu

drängenden Altgläubigern zu verschaffen und durch neue Schulden alte drän-

gende Verbindlichkeiten begleichen zu können“ (UA 17). Auch die Höhe des

Schadens rechtfertige nicht die Annahme eines besonders schweren Falles.

Insoweit müsse zu Gunsten des Angeklagten insbesondere sein vorbehaltloses

Geständnis in der Hauptverhandlung, seine Bereitschaft zur Schadenswieder-

gutmachung, die Verwendung der Gelder zur Schuldentilgung und namentlich

im Fall 1 berücksichtigt werden, daß die „schwer verständliche Leichtgläubig-

keit der Anlegerfirma in Verbindung mit einer nicht unerheblichen Geldgier“ die

Tat wesentlich erleichtert habe (UA 18). Bei einer Gesamtwürdigung reiche

daher zur Ahndung jeweils der Regelstrafrahmen aus.

3. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Beden-

ken.

a) Sie lassen bereits besorgen, daß das Landgericht bei der Beurteilung

der Frage, ob die Betrugstaten des Angeklagten als besonders schwere Fälle

im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB zu qualifizieren sind, von einem fehler-

haften rechtlichen Ansatz ausgegangen ist. Nach § 263 Abs. 3 StGB in der

Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes wird ein besonders schwerer Fall

durch die Verwirklichung eines der in Satz 2 Nrn. 1 bis 5 bezeichneten Regel-

beispiele indiziert. Sind die Voraussetzungen eines Regelbeispiels gegeben,

so bestimmt sich der „Regelstrafrahmen“ nach dem erhöhten Strafrahmen; ei-

ner zusätzlichen Prüfung, ob dessen Anwendung im Vergleich zu den im

Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle geboten erscheint,

bedarf es hier nicht. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang zitierte

Rechtsprechung betraf - soweit überhaupt einschlägig - die Regelung des §

263 Abs. 3 StGB a.F., die keine Regelbeispiele, sondern einen unbenannten

besonders schweren Fall zum Gegenstand hatte und die zudem gegenüber

§ 263 Abs. 3 StGB in der geltenden Fassung ein höheres Mindeststrafmaß (ein

Jahr statt nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe) vorsah.

b) Zwar kann die Indizwirkung des Regelbeispiels durch besondere

strafmildernde Umstände entkräftet werden, die für sich allein oder in ihrer Ge-

samtheit so schwer wiegen, daß die Anwendung des Strafrahmens für beson-

ders schwere Fälle unangemessen erscheint (vgl. BGH NStZ 1999, 244, 245;

Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 46 Rdnr. 91 m.w.N.). Das Landgericht hat

- was rechtlich nicht zu beanstanden ist - im Fall 1 ersichtlich das Regelbeispiel

des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 1. Alt StGB (Herbeiführung eines Vermögens-

verlustes großen Ausmaßes) als erfüllt angesehen. Die von ihm vorgenomme-

ne Gesamtwürdigung ist jedoch - ungeachtet des aufgezeigten verfehlten An-

satzes - ebenfalls nicht frei von rechtlichen Mängeln.

Sie ist einerseits in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Das Landge-

richt hat nämlich - wie die Revision zu Recht rügt - bei der Abwägung, ob ein

besonders schwerer Fall vorliegt, nicht erkennbar berücksichtigt, daß der An-

geklagte schon 1997 und 1998 wegen einschlägiger Straftaten zu Bewäh-

rungsstrafen verurteilt worden war und damit die hier abgeurteilten Taten je-

weils unter laufender Bewährung, die Tat zu Fall 1 sogar unter laufender Be-

währung aus beiden Vorverurteilungen, begangen hat. Diese Umstände hätten

hier schon deshalb besonderer Erörterung bedurft, da der Angeklagte seinen

eigenen Angaben zufolge bereits die den genannten Vorverurteilungen

zugrundeliegenden Betrugstaten „in dem Bemühen (beging), Altschulden zu

stopfen“ (UA 8).

Des weiteren ist der vom Landgericht herangezogene strafmildernde

Umstand, die Tatbegehung sei - namentlich im Fall 1 - durch die „schwer ver-

ständliche“ Leichtgläubigkeit und „nicht unerhebliche Geldgier“ der Geschä-

digten erleichtert worden, nicht ohne weiteres mit den getroffenen Feststellun-

gen in Einklang zu bringen. Danach verfügte der Angeklagte als langjähriger

Marketingleiter eines namhaften Unternehmens der Kunststoffbranche „über

vielfältige Kontakte als seriöser Geschäftsmann“, beschloß diese für seine

Zwecke auszunutzen und vertraute darauf, von den Kunden, die ihn seit lan-

gem kannten, auf diesem Gebiet „als kompetent und seriös akzeptiert zu wer-

den“ (UA 8/9). Die den Anlegern zugesagten Gewinnmargen lagen zudem ge-

genüber vergleichbaren Fällen eher im unteren Bereich.

c) Das Urteil kann schließlich im Rechtsfolgenausspruch auch deshalb

keinen Bestand haben, weil die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte

habe bei den ausgeurteilten Taten jeweils nicht gewerbsmäßig gehandelt,

rechtlicher Überprüfung nicht standhält. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der

Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlau-

fende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.

Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge ge-

faßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (st. Rspr., vgl. nur BGH

NStZ 1995, 85 sowie Tröndle/Fischer aaO vor § 52 Rdn. 37 m.w.N.). Entgegen

der Auffassung des Landgerichts ist weder erforderlich, daß der Täter beab-

sichtigt, seinen Lebensunterhalt „allein“ oder auch nur überwiegend durch die

Begehung von Straftaten zu bestreiten (vgl. Tröndle/Fischer aaO), noch steht

der Annahme der Gewerbsmäßigkeit entgegen, daß er in dem Bestreben han-

delt, mit dem erlangten Geld alte Verbindlichkeiten abzutragen (vgl. BGH NJW

1998, 2913, 2914 sowie hierzu auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2003 - 1 StR

469/02). Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt es daher nahe, daß der An-

geklagte jedenfalls im Fall 1 gewerbsmäßig handelte, zumal er - wie das Land-

gericht an anderer Stelle ausgeführt hat - von vorneherein beabsichtigte, den

als zahlungsbereit eingeschätzten Geschäftsführer der Geschädigten als „Fi-

nanzierungsquelle“ einzusetzen, um von ihm soviel Geld zu erhalten, wie je-

weils zur Schuldentilgung notwendig war (UA 15/16). Aufgrund des gegebenen

zeitlichen Zusammenhanges kann der Senat nicht ausschließen, daß der An-

geklagte auch im Fall 2 in Fortsetzung des einmal gefaßten Entschlusses, sich

durch die Begehung von Betrugsstraftaten eine fortlaufende Einnahmequelle

zu verschaffen, gehandelt hat.

Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung der erneuten Ver-

handlung und Entscheidung.

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Sost-Scheible