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BGH Beschluss vom 17.09.2003 – 2 StR 254/03
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. September 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 17. September 2003 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Gera vom 3. März 2003
a) im Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe,
b) im Strafausspruch im Fall 2 der Urteilsgründe und
c) im Gesamtstrafenausspruch
mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-
heit mit schwerem Raub in zwei Fällen (Einzelstrafen: elf Jahre und sieben
Jahre Freiheitsstrafe) sowie wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Raub
(Einzelstrafe: fünf Jahre Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
dreizehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der An-
geklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen
Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus
dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen verfolgte der Angeklagte im Fall 1 der Ur-
teilsgründe die 15jährige Geschädigte nachts auf der Straße, umfaßte sie von
hinten, hielt ihr den Mund zu und drückte sie zu Boden. Er stopfte ihr ein kom-
plettes Päckchen Tempotaschentücher in den Mund und drückte ihr einen spit-
zen Gegenstand, einen Kugelschreiber, gegen die rechte Halsseite unterhalb
des Kinns. Gegenüber der Geschädigten äußerte er, bei dem Gegenstand
handele es sich um eine Spritze mit Gift und die Geschädigte würde innerhalb
von dreißig Sekunden sterben, falls sie schreien sollte. Anschließend führte er
die Geschädigte in eine Umkleidekabine auf einem Sommerbadgelände, wobei
er ihr nach wie vor den spitzen Gegenstand an den Hals hielt. In der Kabine
ließ er sich von der Geschädigten einen Schnürsenkel aus den Schuhen geben
und band ihn ihr über den Mund. Als sie sich wehren wollte, hielt er ihr wieder
den spitzen Gegenstand an den Hals. Sodann legte er den Gegenstand weg,
schob das Top der Geschädigten hoch und küßte sie auf die unbedeckte Brust.
Die durch das brutale Vorgehen des Angeklagten überaus verängstigte und
eingeschüchterte Geschädigte mußte den Angeklagten danach manuell bis
zum Samenerguß befriedigen. Anschließend zog der Angeklagte der Geschä-
digten ihren Slip aus und sie mußte sich hinlegen. Der Angeklagte leckte sie
am Geschlechtsteil und führte seinen Finger in ihre Scheide ein. Im weiteren
Verlauf legte er der Geschädigten deren Jacke über das Gesicht und führte
kurzzeitig den Geschlechtsverkehr von vorn mit ihr durch. Danach drehte der
Angeklagte die Geschädigte um und veranlaßte sie, sich hinzuknien, worauf er
den Geschlechtsverkehr von hinten ungeschützt bis zum Samenerguß aus-
führte. Sodann nahm der Angeklagte die Jacke der Geschädigten an sich, in
der sich ein Handy im Wert von 349 DM befand, und ließ sich ihr Portemonnaie
mit ca. 15 DM Bargeld aushändigen. Anschließend entfernte sich der Ange-
klagte, wobei er die Geschädigte mit dem Päckchen Taschentüchern im Mund
gefesselt und geknebelt nackt zurückließ. Bis auf das Bargeld warf er die Sa-
chen später weg.
Das Landgericht hat in diesem Fall die Qualifikationstatbestände des
§ 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB und des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB wegen der Ver-
wendung des Kugelschreibers als "anderes gefährliches Werkzeug" bejaht.
Zwar liege es auf der Hand, daß ein Kugelschreiber seiner Art nach kein all-
gemein gefährlicher Gegenstand sei, jedoch hätten objektiv bei der konkreten
Verwendung, etwa durch Eindrücken des Kehlkopfs oder Druck auf die Luftröh-
re schwerwiegende Verletzungen zugefügt werden können.
2. Der Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe begegnet durchgreifen-
den rechtlichen Bedenken. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts ist zum
einen in sich widersprüchlich, weil es bei der Vergewaltigung aufgrund der
Verwendung des Kugelschreibers die Verwendung eines anderen gefährlichen
Werkzeugs bejaht hat, beim Raub hingegen nicht. Zum anderen ist die Erfül-
lung des Qualifikationstatbestandes des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB nicht ausrei-
chend mit Tatsachen belegt. Zwar ist es im Rahmen des § 177 Abs. 4 Nr. 1
StGB ohne Belang, ob der Gegenstand nach seiner Beschaffenheit generell
bestimmt und geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen; es genügt,
daß er die Gefährlichkeit durch die konkrete Art des Einsatzes gewinnt (BGHSt
46, 225, 228; BGH NStZ-RR 2002, 108). Die Beurteilung, ob die konkrete Art
des Einsatzes des Gegenstandes gefährlich war, setzt aber die Feststellung
seiner Beschaffenheit voraus (BGH, Urt. vom 10. April 2003 - 3 StR 420/02).
Wie die konkrete Beschaffenheit des vom Angeklagten verwendeten Gegen-
stands im vorliegenden Fall war, ob es sich um ein stabiles Schreibgerät oder
einen leicht zerbrechlichen Plastikkugelschreiber handelte, ist den ersichtlich
allein auf der Einlassung des Angeklagten beruhenden Feststellungen nicht zu
entnehmen. Unter diesen Umständen erscheint zweifelhaft, ob der verwendete
Kugelschreiber tatsächlich geeignet war, erhebliche Verletzungen am Hals des
Opfers zu verursachen, zumal das Landgericht dieselbe Art und Weise der
Verwendung desselben Gegenstands für den tateinheitlich verwirklichten Qua-
lifikationstatbestand des § 250 StGB lediglich als Beisichführen eines Werk-
zeugs oder Mittels im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB gewertet hat. Da-
gegen könnte im vorliegenden Fall sprechen, daß der Angeklagte sich veran-
laßt sah, der Geschädigten vorzutäuschen, ihr eine Spritze mit Gift an den Hals
zu halten. Hinzu kommt, daß das Landgericht selbst in dem vergleichbaren Fall
2 der Urteilsgründe wegen der fehlenden Möglichkeit, konkrete Feststellungen
zur Beschaffenheit des dort verwendeten Schlüssels zu treffen, zugunsten des
Angeklagten lediglich § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB angewendet hat. Die Sache be-
darf danach weiterer Aufklärung.
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 1 der Urteilsgründe führt
zur Aufhebung der hierfür festgesetzten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe,
aber auch zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall 2 der Urteilsgründe. Im
Fall 2 der Urteilsgründe ist der Angeklagte ebenfalls wegen Vergewaltigung in
Tateinheit mit schwerem Raub verurteilt worden. Der Angeklagte hatte der Ge-
schädigten in diesem Fall seinen Autoschlüssel mit der Spitze an die rechte
Halsseite gehalten, so daß sie annahm, es handele sich um ein Messer. Dazu
sagte der Angeklagte sinngemäß, er würde zustechen, falls die Zeugin schrei-
en sollte. Die Strafkammer hat hier die Qualifikation nach § 177 Abs. 4 Nr. 1
StGB verneint, weil keine konkreten Feststellungen über die Größe des
Schlüssels, die Beschaffenheit und die mögliche Verletzungsgefahr getroffen
werden konnten. Es liegt nahe, daß die Annahme des Qualifikationstatbestan-
des des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB im Fall 1 der Urteilsgründe zu einer höheren
Strafe geführt hat. Der Senat kann letztlich nicht ausschließen, daß sich dies
auch auf die Zumessung der an sich nicht unangemessenen Strafe im Fall 2
der Urteilsgründe ausgewirkt hat. Sollte beiden Urteilsfällen derselbe Strafrah-
men zugrunde zu legen sein, muß der neue Tatrichter jedenfalls in der Lage
sein, in beiden Fällen eine neue abgewogene Strafzumessung aufgrund der
Umstände der Tatausführung vorzunehmen.
4. Hingegen schließt der Senat aus, daß sich der Rechtsfehler im Fall 1
der Urteilsgründe auch auf die Strafzumessung im Fall 3 der Urteilsgründe, der
lediglich der Strafrahmen des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB wegen Vergewaltigung
in Tateinheit mit Raub nach § 249 Abs. 1 StGB zugrunde liegt, ausgewirkt hat.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Ernemann Roggenbuck