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BGH Beschluß vom 18.09.2003 – IX ZB 40/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
18. September 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja zu III. 1
BGHR: ja
ZPO § 522 Abs. 1 Satz 4, § 559 Abs. 1, § 576 Abs. 1
Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluß des Berufungsgerichts
kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, daß die
Berufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht
vorgetragen worden sind.
BGH, Beschluß vom 18. September 2003 - IX ZB 40/03 - Kammergericht Berlin
LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)
Dr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Kayser, Dr. Bergmann und
am 18. September 2003
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 23. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 23. Dezember 2002 wird auf Kosten des
Klägers verworfen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird
(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:4)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:21)(cid:1)(cid:10)(cid:17)(cid:23)(cid:22)(cid:21)(cid:17)(cid:25)(cid:24)
auf 9.460,73
Gründe:
I.
Der Kläger, ein Steuerberater, wurde mit einer Klage auf Zahlung offe-
ner Gebührenforderungen durch Urteil des Landgerichts vom 2. Juli 2002 ab-
gewiesen. Ausweislich einer bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkun-
de wurde das Urteil am 26. September 2002 durch persönliche Übergabe an
seinen Prozeßbevollmächtigten zugestellt. Dieser legte für den Kläger am
7. Oktober 2002 Berufung ein und beantragte am 27. November 2002 eine
Verlängerung der Begründungsfrist. Der Vorsitzende des Berufungssenats
wies den Prozeßbevollmächtigten des Klägers unter dem 29. November 2002
(cid:14)
darauf hin, daß dem Verlängerungsantrag nicht stattgegeben werden könne,
weil er verspätet, nämlich nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist einge-
gangen sei. Aus der Postzustellungsurkunde ergebe sich, daß das angefoch-
tene Urteil dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers - durch Übergabe an ihn
persönlich - am 26. September 2002 zugestellt worden sei. Dieses Schreiben
wurde dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 2. Dezember 2002 zuge-
stellt. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 bat jener, die mitgeteilte Rechts-
ansicht zur Fristüberschreitung zu überprüfen. Mit Beschluß vom 23. Dezember
2002 verwarf das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig.
II.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. Er
macht geltend, der Postbedienstete habe keineswegs das zuzustellende Urteil
des Landgerichts seinem Prozeßbevollmächtigten am 26. September 2002
übergeben, sondern am 27. September 2002 in den Briefkasten einer Nachba-
rin seines Prozeßbevollmächtigten eingeworfen; die Nachbarin habe die
- geöffnete - Sendung sodann in den Briefkasten des Prozeßbevollmächtigten
gelegt. Auf dem Briefumschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthalten
habe, sei von dem Postbediensteten der 27. September 2002 vermerkt worden.
Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die
Berufung für zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhand-
lung und Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurück-
zuverweisen. Hilfsweise beantragt er, unter Aufhebung des angefochtenen Be-
schlusses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, die Berufung
für zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und
Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen. Höchst hilfsweise beantragt er die Zurückverweisung zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung.
III.
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1
ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig nach § 574 Abs. 2 ZPO, weil die
Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des
Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-
dung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern.
1. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, wann der Lauf
einer Rechtsmittelbegründungsfrist beginnt, wenn das in der Zustellungsurkun-
de angegebene Zustellungsdatum von dem Datum abweicht, das auf dem die
zuzustellende Entscheidung enthaltenden Umschlag vermerkt ist, hat zwar
grundsätzliche Bedeutung (vgl. dazu Häublein, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-
Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz S. 385 f); sie stellt sich jedoch nicht.
Die angebliche Tatsache, daß auf dem Umschlag ein anderes - späteres - Da-
tum vermerkt ist als in der Zustellungsurkunde, hat der Kläger erst nach Zu-
stellung des angefochtenen Verwerfungsbeschlusses vorgetragen und hernach
in seiner Rechtsbeschwerdebegründung aufgegriffen. Damit handelt es sich
um neuen Tatsachenvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz.
Grundsätzlich können in der Rechtsbeschwerdeinstanz - ebenso wie in
der Revisionsinstanz - neue Tatsachen und Beweise nicht vorgebracht werden.
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß das Revisi-
onsgericht neues Vorbringen berücksichtigt, das für die Zulässigkeit der Beru-
fung maßgebend ist. Dabei handelte es sich aber ausschließlich um Fälle, bei
denen das Revisionsgericht aufgrund der von Amts wegen gebotenen Prüfung
(BGHZ 102, 37, 38; BGH, Urt. v. 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, NJW 1998,
602, 603; v. 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BVerwG NJW
1986, 862) die Zulässigkeit der Berufung - abweichend von der Meinung des
Berufungsgerichts - verneinte, sei es weil dem Berufungsführer zu Unrecht
Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Berufungsfrist gewährt (BGHZ
6, 369, 370) oder die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist übersehen
worden war (BGHZ 7, 280, 284; BGH, Urt. v. 4. November 1981 - IVb ZR
625/80, NJW 1982, 1873), sei es weil das Berufungsgericht rechtsirrtümlich
gemeint hatte, die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil sei gewahrt
(BGH, Urt. v. 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976, 1940), oder verkannt
hatte, daß eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung fehlte
(BVerwG NJW 1986, 862: Zulassung der Berufung gemäß Art. 2 § 4 Abs. 2
EntlastG i.V.m. § 131 VwGO). In allen diesen Fällen war die Zulässigkeit der
Berufung eine Prozeßfortsetzungsbedingung. Nur wenn das erstinstanzliche
Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und somit noch nicht
in Rechtskraft erwachsen war, konnte ein rechtswirksames Verfahren vor dem
Revisionsgericht stattfinden (BGH, Urt. v. 4. November 1981 aaO). Um eine
Prozeßfortsetzungsbedingung ging es auch in einem anderen Fall, in dem die
Revision ausdrücklich gerügt hatte, die Berufung der Gegenseite sei nicht frist-
gerecht begründet gewesen (BGH, Urt. v. 30. September 1987 - IVb ZR 86/86,
NJW 1988, 268). Damals hat der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit
dem Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung bejaht. Neues Vorbringen
war nicht zu berücksichtigen.
Hat hingegen schon das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig
verworfen, ist deren Zulässigkeit in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdein-
stanz (je nachdem, ob das Berufungsgericht durch Urteil oder gemäß § 522
Abs. 1 Satz 3 ZPO durch Beschluß entschieden hat) keine Prozeßfortset-
zungsbedingung. Ein rechtswirksames Verfahren vor dem Bundesgerichtshof
ist hier auch dann möglich, wenn die Berufung unzulässig war. Die Frage nach
der Zulässigkeit der Berufung ist in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdein-
stanz alleiniger Verfahrensgegenstand. Zu diesem Punkt muß die Begründung
der Revision oder Rechtsbeschwerde Rügen enthalten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2,
§ 575 Abs. 3 Nr. 3 ZPO); andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (§ 552
Abs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Revisions- oder Rechtsbe-
schwerdeführer kann nicht davon ausgehen, er brauche sein Rechtsmittel nicht
zu begründen, weil das Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht die Zuläs-
sigkeit der Berufung von Amts wegen prüfen müsse. Die von dem Rechtsmit-
telführer zu erhebenden Rügen können grundsätzlich nur auf Tatsachen ge-
stützt werden, die gemäß § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO berücksichti-
gungsfähig sind. Grundsätzlich müssen diese Tatsachen deshalb in der Beru-
fungsinstanz vorgetragen worden sein.
Allerdings kann eine Revision oder eine Rechtsbeschwerde gegen eine
die Berufung verwerfende Entscheidung möglicherweise auch darauf gestützt
werden, diese leide deshalb an einem Verfahrensfehler, weil das Berufungsge-
richt eine von Amts wegen gebotene Prüfung der Zulässigkeit der Berufung
unterlassen habe. Dazu braucht der Senat nicht abschließend Stellung zu
nehmen. Vorliegend ist bereits fraglich, ob die Rechtsbeschwerde eine derarti-
ge Verfahrensrüge erhoben und ordnungsgemäß ausgeführt hat. Jedenfalls
wäre sie nicht begründet. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß für Ermitt-
lungen von Amts wegen. Anhaltspunkte dafür, daß das in der Zustellungsur-
kunde genannte Zustellungsdatum "26.9.2002" unzutreffend sein könnte, hätte
allein Vorbringen des Klägers liefern können. Dieser hat jedoch in der Beru-
fungsinstanz eher beiläufig und ohne jede Vertiefung vorgetragen, die Beru-
fung richte sich gegen "das am 27.9.2002 zugestellte" Urteil. Auch als der Vor-
sitzende des Berufungssenats den Kläger darauf hinwies, daß das angefochte-
ne Urteil ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde am
26. September 2002 zugestellt worden sei, beschränkte sich der Kläger auf die
Bitte, die mitgeteilte "Rechtsansicht zur Fristüberschreitung" zu überprüfen.
Dieser Vortrag mußte bei dem Berufungsgericht keine Zweifel an der Beweis-
kraft der Zustellungsurkunde (§ 182 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, § 418 ZPO) wecken.
Der Anwendung von § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO im vorlie-
genden Fall steht nicht entgegen, daß eine weitergehende Berücksichtigung
neuer Tatsachen in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz möglich ist,
sofern es sich um Prozeßvoraussetzungen handelt. Hier ist neuer Tatsachen-
vortrag beachtlich, gleichgültig ob dies zum Wegfall oder Eintritt der Prozeß-
voraussetzungen führt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat
dies seinen Grund darin, daß Sachentscheidungsvoraussetzungen von Amts
wegen zu prüfen sind (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des
Bundes BGHZ 91, 111, 115; BGHZ 85, 288, 290; 100, 217, 219; 104, 215, 221;
BGH, Urt. v. 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; v. 12. Oktober
1987 - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585, 1587; v. 16. Mai 1991 - IX ZR 81/90,
NJW 1992, 627). Wird eine Verwerfungsentscheidung des Berufungsgerichts
mit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Berufung jedoch
weder eine Sachentscheidungsvoraussetzung, noch findet - wie oben ausge-
führt - eine Prüfung von Amts wegen statt.
2. Die vorstehende Begründung, weshalb die Zustellungsproblematik
nicht zu entscheiden ist, hat zwar ihrerseits wiederum grundsätzliche Bedeu-
tung. Dies nötigt aber nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde. Denn diese
hat sich dazu nicht geäußert.
3. Die gerügte Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches
Gehör (Art. 103 GG) liegt nicht vor. Daß das Berufungsgericht den Vortrag des
Klägers über den Zeitpunkt der Zustellung an seinen Verfahrensbevollmäch-
tigten "völlig außer acht gelassen" hat, wie die Rechtsbeschwerde meint, ist
nicht ersichtlich. Es durfte vielmehr den Vortrag für unerheblich halten (vgl.
oben zu 1).
4. Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beruht nicht auf ei-
nem "rechtsstaatswidrigen Unterlassen" des Berufungsgerichts.
a) Daß - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - ein Rechtsmittelge-
richt verpflichtet sei, im Interesse des Rechtsmittelführers noch vor Ablauf der
Begründungsfrist zu prüfen, ob sich jener etwa unzutreffende Vorstellungen
über das Fristende macht, und ihm einen entsprechenden Hinweis zu geben,
so daß er die Frist noch einhalten kann, erscheint auch im Lichte der Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Juni 1995 (NJW 1995, 3173),
auf die sich die Rechtsbeschwerde bezieht, fraglich. Der Senat braucht hierzu
nicht abschließend Stellung zu nehmen. Falls die Begründungsfrist versäumt
war, bot der Hinweis des Vorsitzenden des Berufungssenats in der Verfügung
vom 29. November 2002 dem Klägervertreter hinreichenden Anlaß, innerhalb
der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.
Diesem hätte stattgegeben werden müssen, wenn der Kläger die Berufungsbe-
gründung rechtzeitig vorgelegt hätte (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und es ihm
gelungen wäre, die jetzt in der Rechtsbeschwerdeinstanz vorgebrachte Diver-
genz zwischen den Zustellungsdaten glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2
Satz 1 ZPO). Mit der erfolgten Wiedereinsetzung wäre eine etwaige Versäu-
mung entfallen.
b) Auf den richterlichen Hinweis vom 29. November 2002 hat der Pro-
zeßbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 das
Berufungsgericht gebeten, es möge "die mitgeteilte Rechtsansicht zur Frist-
überschreitung ... überprüfen", und es dabei wiederum bei dem schlichten Hin-
weis auf das angebliche Zustellungsdatum "27.9.2002" bewenden lassen. Das
Berufungsgericht
ist darauf erst
in seinem Verwerfungsbeschluß vom
23. Dezember 2002 eingegangen. Dies stellt entgegen der Ansicht der Rechts-
beschwerde weder einen "Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20
GG" noch gegen "das Willkürverbot nach Art. 3 GG" dar. Der Schriftsatz vom
15. Dezember 2002 enthielt keinen Wiedereinsetzungsantrag. Der Kläger ging
davon aus, die Frist gewahrt zu haben. Demgemäß fehlte jegliche Darlegung,
daß ihn an einem etwaigen Fristversäumnis kein Verschulden treffe. Entgegen
der Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Berufungsgericht auch nicht
gehalten zu prüfen, ob dem Kläger gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO ohne ei-
nen entsprechenden Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Die Voraus-
setzungen der genannten Vorschrift lagen nicht vor. Die Berufungsbegründung
hat der Kläger am 27. Dezember 2002 und somit nicht innerhalb der Wieder-
einsetzungsfrist eingereicht. Diese beträgt zwei Wochen (§ 234 Abs. 1 ZPO)
und beginnt mit dem Tag, an dem das der Fristwahrung entgegenstehende
Hindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das war hier mit Zugang der rich-
terlichen Verfügung vom 29. November 2002 - am 2. Dezember 2002 - der Fall.
Selbst wenn der Mitteilung keine Kopie der Zustellungsurkunde beilag, durfte
der Klägervertreter nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ohne weiteres da-
von ausgehen, daß die Verfügung vom 29. November 2002 auf einem Verse-
hen beruhte. Damit lief die Wiedereinsetzungsfrist am 16. Dezember 2002 ab.
5. Auch mit den Hilfsanträgen ist die Rechtsbeschwerde unzulässig.
Zwar steht es einer Partei frei, im Rechtsbeschwerdeverfahren geltend zu ma-
chen, sie habe die als unzulässig verworfene Berufung rechtzeitig eingelegt
und begründet, und für den Fall, daß das Gericht dem nicht folgt, Wiederein-
setzung
in den vorigen Stand zu beantragen (vgl. BGH, Beschl. v.
27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312; v. 27. Februar 2002
- I ZB 23/01, NJW-RR 2002, 1071, 1072). Indes ist im vorliegenden Fall - wie
bereits unter 3. ausgeführt - der Wiedereinsetzungsantrag verspätet. Fragen
von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich hierbei nicht.
Kreft
Ganter
Kayser
Richter am Bundes- gerichtshof (cid:26)(cid:28)(cid:27)(cid:30)(cid:29)(cid:30)(cid:31)! #"(cid:21)$ ist wegen Ortsabwesen- heit verhindert, seine Unterschrift beizu- fügen.
Bergmann
Kreft
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