BGH Urteil vom 18.09.2003 – XII ZR 62/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 62/01

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

Verkündet am: 18. September 2003 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO §§ 641 i, 578 ff.; GG Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1

a) Zum jeweiligen Prüfungsumfang in den drei Stufen eines Wiederaufnahmeverfah-

rens.

b) Zu den Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit einer Restitutions-

klage nach § 641 i ZPO.

c) Zur Frage der Verfassungswidrigkeit des § 641 i ZPO.

BGH, Urteil vom 18. September 2003 - XII ZR 62/01 - OLG Frankfurt AG Bensheim

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. September 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Senats für Familiensachen

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt

vom 1. Februar 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückgewie-

sen.

Von Rechts wegen

Der am 18. Januar 1971 nichtehelich geborene Kläger hatte nacheinan-

der zwei Männer, mit denen seine Mutter in der gesetzlichen Empfängniszeit

verkehrt haben soll, erfolglos auf Feststellung der Vaterschaft verklagt.

In einem dritten Verfahren, das seiner vorliegenden Restitutionsklage

zugrunde liegt, hatte er den Beklagten auf Feststellung der Vaterschaft und

Zahlung des Regelunterhalts verklagt. Nachdem die Mutter des Klägers im er-

sten Rechtszug von ihrem Recht zur Verweigerung der Aussage Gebrauch ge-

macht hatte, war auch diese Klage durch Urteil des Amtsgerichts abgewiesen

worden.

Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil war ohne Erfolg geblieben.

Das Oberlandesgericht hatte die Vaterschaft des Beklagten als nicht erwiesen

angesehen: Nachdem es die Mutter des Klägers im Armenrechtsprüfungsver-

fahren als Zeugin und den Beklagten als Partei vernommen hatte, vermochte es

bereits nicht festzustellen, daß der Beklagte in der gesetzlichen Empfängniszeit

mit der Mutter des Klägers geschlechtlich verkehrt habe. Zwar habe diese die

Behauptung des Klägers bei ihrer Vernehmung bestätigt; sie sei aber nicht

glaubwürdig, da sie in den beiden vorausgegangenen Verfahren falsch ausge-

sagt habe. So habe sie im ersten Verfahren bekundet, nur mit dem Beklagten

jenes Verfahrens verkehrt zu haben, wohingegen sie im zweiten Verfahren

ausgesagt habe, auch mit dem zweiten Beklagten, nicht aber mit weiteren

Männern verkehrt zu haben. Da sowohl der erste als auch der zweite Beklagte

jeweils durch Blutgruppenuntersuchungen als Väter ausgeschlossen worden

seien, müsse auch diese Aussage falsch sein, da Vater des Klägers nur ein

Dritter sein könne, mit dem sie in der gesetzlichen Empfängniszeit (gegebe-

nenfalls: auch) verkehrt haben müsse. Die Vaterschaft des Beklagten sei daher

nicht schon nach § 1600 o Abs. 2 Satz 1 BGB (a.F.) zu vermuten. Für den da-

her erforderlichen Nachweis der Vaterschaft des Beklagten reiche das einge-

holte Blutgruppengutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Sp. vom 22. Mai

1974 schon wegen der rechnerischen Vaterschaftswahrscheinlichkeit nach dem

Essen-Möller-Verfahren von nur 91,5 % nicht aus, auch wenn zusätzlich das

ebenfalls eingeholte erbbiologische Gutachten des Sachverständigen Dr. K.

herangezogen werde, das die Vaterschaft des Beklagten im Ergebnis als "mit

hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen" einstufe.

Gegen dieses rechtskräftige Urteil richtet sich die nunmehr erhobene

Restitutionsklage des Klägers, mit der er unter Vorlage einer gutachterlichen

Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. Se. (nachstehend: das [neue]

Gutachten) seine ursprünglichen Klageanträge weiterverfolgt. Das Oberlandes-

gericht hat die Restitutionsklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelas-

sene Revision des Klägers.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Rechtsfehlerfrei hat das gemäß § 641 i Abs. 3 Satz 1 - 2. Alternative -

ZPO zuständige Oberlandesgericht (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 - IX ZR

78/83 - FamRZ 1984, 681) die Restitutionsklage als zulässig, aber nicht be-

gründet angesehen.

I.

Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, ist die Restitutionsklage

gegen ein rechtskräftiges Urteil, in dem über die Vaterschaft entschieden wur-

de, nach § 641 i ZPO zulässig (und gemäß § 641 i Abs. 4 ZPO nicht an die Frist

des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebunden), wenn die Partei ein neues Gutachten

über die Vaterschaft vorlegt, das allein oder in Verbindung mit den in dem frü-

heren Verfahren erhobenen Beweisen eine andere Entscheidung herbeigeführt

haben würde.

Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ist hier erfüllt.

1. Auch ein Urteil, das nicht die Vaterschaft feststellt, sondern - wie hier -

die Feststellungsklage abweist oder die Berufung hiergegen zurückweist, ist ein

Urteil, in dem über die Vaterschaft entschieden wurde (vgl. Baumbach/Lauter-

bach/Albers BGB 62. Aufl. § 641 i Rdn. 2). Gegen ein solches rechtskräftiges

Urteil findet die Restitutionsklage nach § 641 i ZPO auch insoweit statt, als es

zugleich den mit der begehrten Vaterschaftsfeststellung verbundenen Antrag

auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des Regelunterhalts (vgl. § 643

Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. = § 653 Abs. 1 Satz 1 ZPO n.F.) abgewiesen hat (vgl.

Senatsurteil vom 31. März 1993 - XII ZR 19/92 - FamRZ 1993, 943, 944; Niklas

JR 1988, 441, 443; Zöller/Philippi ZPO 23. Aufl. § 641 i Rdn. 2).

2. Für ein Gutachten im Sinne des § 641 i ZPO ist erforderlich, daß sich

die sachverständige Beurteilung als Blutgruppen- oder anthropologisch-erbbio-

logisches Gutachten, als Gutachten über die Tragezeit oder über die Zeu-

gungsfähigkeit auf die Frage der Abstammung der einen Prozeßpartei von der

anderen und damit konkret auf den im Vorprozeß zur Entscheidung gestellten

Sachverhalt bezieht (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 1989 - IVb ZR 70/88 - FamRZ

1989, 1067 m.N.).

Das im vorliegenden Verfahren eingereichte Gutachten des Sachver-

ständigen Prof. Dr. Se. vom 3. Juli 2000 nebst Ergänzung vom 19. Dezember

2000, die der Kläger innerhalb der ihm im schriftlichen Verfahren nach § 128

Abs. 2 Satz ZPO gewährten Frist vorgelegt hat, genügt diesen Anforderungen.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob allein schon das mit der Klage-

schrift vorgelegte Gutachten vom 3. Juli 2000 diesen Anforderungen genügt

hätte. Denn das neue Gutachten kann bis zum Schluß der mündlichen Ver-

handlung vor dem Tatrichter im Wiederaufnahmeverfahren vorgelegt werden

und dadurch eine bis dahin möglicherweise unzulässige Klage zulässig machen

(vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1982 - IX ZR 37/81 - FamRZ 1982, 690). Ent-

sprechendes gilt für die Ergänzung eines zuvor eingereichten Gutachtens. Dem

Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entspricht im schriftlichen Verfahren der

Ablauf der Frist des § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Das (ergänzte) Gutachten befaßt sich mit der Frage der Vaterschaft des

Beklagten und beurteilt die Wahrscheinlichkeit, die sich nach dem Essen-

Möller-Verfahren durch Untersuchung weiterer als der im früheren Gutachten

von Prof. Dr. Sp. ausgewerteten Blutgruppenmerkmale ergeben könnte. Daß es

darüber hinaus allgemeine Ausführungen zu der Möglichkeit enthält, mit Hilfe

einer noch durchzuführenden DNA-Analyse zu wesentlich präziseren Ergebnis-

sen zu gelangen, und solche Ausführungen den vorstehend dargelegten Anfor-

derungen nicht genügen (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 1989 aaO), ist insoweit

ohne Belang.

Ob allerdings die Zulässigkeit (und nicht erst die Begründetheit) einer

Restitutionsklage verneint werden kann, wenn das vorgelegte Gutachten offen-

sichtlich nicht geeignet ist, die frühere Entscheidung in Frage zu stellen, weil es

nämlich das Ergebnis des Erstgutachtens bestätigt (so OLG Hamm OLG-Re-

port 1997, 92, 93), bedarf hier keiner Entscheidung. In dem vom OLG Hamm

entschiedenen Fall hatte der als Vater festgestellte Revisionskläger ein neues

Gutachten vorgelegt, das einen noch höheren Wahrscheinlichkeitswert seiner

Vaterschaft ergab als das Erstgutachten. So liegen die Dinge hier nicht. Das

Gutachten, das der Restitutionskläger hier vorgelegt hat, hält einen Wahr-

scheinlichkeitswert für möglich, der für den Restitutionskläger günstiger ist als

das Ergebnis des früheren Gutachtens.

3. Das Gutachten ist auch neu im Sinne des § 641 i ZPO. Ein neues

Gutachten über die Vaterschaft im Sinne dieser Vorschrift muß sich nicht auf

neue Befunde gründen, sondern kann auch anhand der Akten erstattet sein

(vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 1988 - IVb ZR 1/88 - FamRZ 1989, 374,

375). Nichts anderes gilt, wenn das neue Gutachten - wie hier - Fehler eines

früheren Gutachtens aufzeigt, indem es die Befunde eines bereits im Aus-

gangsverfahren eingeholten oder erneut verwerteten Blutgruppengutachtens

eigenständig neu und anders (etwa: umfassender, nämlich unter Einbeziehung

weiterer, vom Vorgutachter nicht untersuchter Blutgruppensysteme) auswertet

und beurteilt oder auch nur darlegt, daß das Vorgutachten mangelhaft sei, weil

es die damals bereits vorliegenden Befunde über diese weiteren Blutgruppen-

systeme auch schon nach dem damaligen Stand der Wissenschaft habe be-

rücksichtigen können und müssen (vgl. BGHZ 61, 186; Senatsurteil vom

31. März 1993 aaO; BGH, Urteil vom 5. April 1984 aaO S. 682; Wieczorek/

Schlüter ZPO 3. Aufl. § 641 i Rdn. 8).

4. Die Zulässigkeit der Restitutionsklage nach § 641 i ZPO setzt weiter

voraus, daß der Restitutionskläger geltend macht, in dem früheren Verfahren

wäre - möglicherweise - eine andere Entscheidung ergangen, wenn das neue

Gutachten damals bereits vorgelegt worden wäre. Auch diese Voraussetzung

ist hier erfüllt, weil der Restitutionskläger bereits in der Klageschrift vorgetragen

hatte, daß das neue Gutachten auf der Grundlage des heutigen naturwissen-

schaftlichen Erkenntnisstandes, insbesondere der DNA-Analyse, die sehr hohe

Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten belege, so daß die Entschei-

dung im früheren Verfahren anders ausgefallen wäre, wenn das neue Gutach-

ten damals schon vorgelegen hätte. Auch wenn der Kläger sich damit in erster

Linie auf die unbeachtliche Behauptung stützt, "insbesondere" eine (künftige)

DNA-Analyse werde ein anderes Ergebnis rechtfertigen, ist diesem Vortrag die

für die Zulässigkeit der Restitutionsklage ausreichende Behauptung zu entneh-

men, auch das neue Gutachten allein sei - wenn auch mit geringerer Aussage-

kraft - geeignet, die Grundlagen der früheren Entscheidung zu erschüttern.

5. Zu Recht hat das Oberlandesgericht die Zulässigkeit der Restitutions-

klage auch nicht an seiner Auffassung scheitern lassen, es erscheine fernlie-

gend, daß die Berücksichtigung eines neuen Gutachtens, welches die Wahr-

scheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten nur geringfügig höher - nämlich mit

93,6 % - beurteile, im Ausgangsverfahren zu einer anderen Entscheidung hätte

führen können. Für die Zulässigkeit der Restitutionsklage genügt nämlich die

Behauptung des Restitutionsklägers, das neue Gutachten hätte in Verbindung

mit den in dem früheren Verfahren erhobenen Beweisen möglicherweise eine

andere Entscheidung herbeigeführt (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 1980

- IVb ZR 520/80 - FamRZ 1980, 880, 881; BGHZ 61, 186, 194). Dafür reicht es

aus, daß eine andere Entscheidung, und sei es auch nur die Anordnung weite-

rer Beweiserhebungen (vgl. Senatsurteil vom 31. März 1993 aaO S. 943 und

945), nach der Behauptung des Restitutionsklägers jedenfalls nicht ausge-

schlossen erscheint, auch wenn das mit der Restitutionsklage befaßte Gericht

dies als fernliegend ansieht.

6. Erst recht steht der Zulässigkeit nicht entgegen, daß die Gründe des

Berufungsurteils im Ausgangsverfahren erkennen lassen, dem seinerzeit er-

kennenden Senat reiche ein Wahrscheinlichkeitswert, dem lediglich die Aussa-

ge "Vaterschaft wahrscheinlich" zukommt und nahe der bis 90 % reichenden

sogenannten Indifferenzzone liegt, für den erforderlichen vollen Nachweis der

Vaterschaft nicht aus, was den Schluß nahelegt, daß das damals erkennende

Gericht auch bei einem nur unwesentlich darüber liegenden Wahrscheinlich-

keitswert von 93,6 %, dem ebenfalls nur die Aussage "Vaterschaft wahrschein-

lich" zukommt, nicht anders entschieden hätte.

Soweit es im Rahmen der Restitutionsklage auf das hypothetische Er-

gebnis des Ausgangsverfahrens ankommt, ist zwar darauf abzustellen, wie der

frühere Prozeß vom Rechtsstandpunkt des früheren Richters aus bei Kenntnis

des neuen Gutachtens zu entscheiden gewesen wäre (vgl. Zöller/Greger aaO

§ 580 Rdn. 5), und nicht etwa - wie zum Beispiel im Regreßprozeß, vgl. BGHZ

145, 256, 261; 72, 328, 330 - darauf, wie unter diesen Umständen nach der

Auffassung des mit der Restitutionsklage befaßten Gerichts nach damaliger

Rechtslage richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Denn im Regreß-

prozeß ist die Rechtsauffassung des früheren Richters im Ausgangsverfahren

zwischen anderen Parteien für das erkennende Gericht nicht bindend. Das Re-

stitutionsverfahren, mit dem die Rechtskraft der früheren Entscheidung durch-

brochen werden soll, hat hingegen nicht die - den wirklichen (vgl. Zöller/Greger

aaO Rdn. 1 vor § 578) - Rechtsmitteln vorbehaltene Aufgabe, auch eine Nach-

prüfung der in der früheren Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung zu er-

möglichen, zumal im Restitutionsverfahren nicht eine höhere Instanz, sondern

dasselbe Gericht entscheidet (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 580

Rdn. 35).

7. Zu Recht hat das Oberlandesgericht die Frage des hypothetischen

Ausgangs des früheren Verfahrens daher erst in der zweiten Stufe, in der es um

die Begründetheit der Restitutionsklage geht, geprüft:

Soweit in einem Restitutionsverfahren in einem ersten Abschnitt die Zu-

lässigkeit der Klage zu prüfen ist, kommt es lediglich darauf an, ob die formalen

Voraussetzungen für die Wiederaufnahme vorliegen, vor allem also, ob ein

neues Gutachten vorliegt und der Kläger unter Berufung darauf einen Wieder-

aufnahmegrund behauptet (vgl. Wieczorek/Schlüter aaO § 641 i Rdn. 15). Ob

diese Behauptung schlüssig ist und zutrifft, ob also das neue Gutachten in der

Tat geeignet ist, die Richtigkeit der früheren Entscheidung zu erschüttern, ist

erst nach Bejahung der Zulässigkeit zu prüfen, nämlich wenn im zweiten Ver-

fahrensabschnitt über das Vorliegen des Restitutionsgrundes zu befinden ist

(vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1994 aaO S. 682; AK-ZPO-Künkel § 641 i Rdn. 8).

Nur bei begründeter Wiederaufnahme kommt es sodann in der dritten Stufe des

Restitutionsverfahrens zu dem ersetzenden Verfahren, in dem entweder neu

entschieden oder aber die frühere Statusentscheidung bestätigt wird. Erst in

diesem Verfahrensabschnitt können nunmehr alle Beweismittel ausgeschöpft

werden, und auch die Bindung an die in der früheren Entscheidung vertretene

Rechtsansicht entfällt, weil erst jetzt deren Rechtskraft durchbrochen ist und

dasselbe Gericht (in gleicher oder anderer Besetzung) das Ausgangsverfahren

fortsetzt, indem es über die Hauptsache neu verhandelt (§ 590 Abs. 1 ZPO).

II.

Die Restitutionsklage ist nicht begründet.

1. Ob eine noch durchzuführende DNA-Analyse eine eindeutige Aussage

über die Vaterschaft des Beklagten ermöglichen würde, wie das neue Gutach-

ten ausführt, ist unerheblich. Denn das neue Gutachten muß nach der klaren

Regelung des § 641 i Abs. 1 ZPO allein oder in Verbindung mit den in dem frü-

heren Verfahren erhobenen Beweisen geeignet sein, die Grundlage des frühe-

ren Urteils zu erschüttern, und nicht erst in Verbindung mit noch zu erhebenden

Beweisen (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 1980 aaO S. 881).

2. Aus den gleichen Gründen kommt es auch nicht auf die in dem neuen

Gutachten angestellte Vermutung an, die Mutter des Klägers würde angesichts

gewandelter ethisch-moralischer Auffassungen bei einer erneuten Vernehmung

anders aussagen und nunmehr einräumen, in der Empfängniszeit mit drei Män-

nern verkehrt zu haben, was möglicherweise infolge des dann möglichen

gleichzeitigen Ausschlusses zweier von ihnen Einfluß auf die Beurteilung der

Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten haben könnte. Zudem ist

Letzteres nicht recht verständlich, weil die Mutter des Beklagten den Verkehr

mit insgesamt drei Männern - wenn auch nach und nach in drei verschiedenen

Aussagen - bereits eingeräumt hat und (unabhängig von einer erneuten Ver-

nehmung oder einer vom im Gutachten befürworteten gleichzeitigen Untersu-

chung aller) zwei dieser drei Männer längst als Vater ausgeschlossen sind, wie

dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils im Ausgangsverfahren zu ent-

nehmen ist.

3. Soweit das neue (Ergänzungs-)Gutachten das Ergebnis nahelegt, die

Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten betrage nach Essen-Möller

93,6 % und nicht, wie im Ausgangsverfahren angenommen, nur 91,5 %, ist dies

nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auffassung des Oberlan-

desgerichts jedenfalls nicht geeignet, die damalige Beurteilung der Glaubwür-

digkeit der Mutter des Beklagten im Ausgangsverfahren in Frage zu stellen. Das

Berufungsgericht des Ausgangsverfahrens hat diese Zeugin nicht nur als wenig

glaubwürdig angesehen, weil sie in zwei früheren Verfahren nachweislich falsch

ausgesagt hatte, sondern ihre dritte Aussage zudem als wenig glaubhaft beur-

teilt, weil ihre detaillierte Schilderung des Abends, an dem es zum Verkehr mit

dem Beklagten gekommen sein soll, mit ihrer früheren Angabe vor dem Ju-

gendamt unvereinbar sei und auch den Angaben des nicht völlig unglaubwürdi-

gen Beklagten widerspreche. Das Oberlandesgericht folgert daraus, daß die

Aussage der Zeugin selbst dann nicht anders zu würdigen wäre, wenn der ein-

zige objektive Umstand, der für die Richtigkeit ihrer Aussage spricht, nämlich

die statistische Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten, mit 93,6 %

statt 91,5 % geringfügig höher als bisher zu veranschlagen wäre. Auch dann

hätte die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe in der Empfängniszeit mit

seiner Mutter geschlechtlich verkehrt, nicht mit der Folge des § 1600 o BGB

a.F. als erwiesen angesehen werden können. Das begegnet keinen rechtlichen

Bedenken.

4. Auch in Verbindung mit dem im Ausgangsverfahren eingeholten Gut-

achten des Sachverständigen Dr. K., das aus erbbiologischer Sicht immerhin

eine hohe Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten attestiert, wäre

eine gegenüber 91,5 % auf 93,6 % erhöhte Wahrscheinlichkeit nach Essen-

Möller nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung des

Oberlandesgerichts nicht geeignet, den erforderlichen vollen Nachweis für die

Vaterschaft des Beklagten zu erbringen. Ohne ein unterstützendes erbbiologi-

sches Gutachten würde ein Blutgruppengutachten die Aussage "Vaterschaft

praktisch erwiesen" erst ab einer Wahrscheinlichkeit nach Essen-Möller von

99,73 % rechtfertigen. Von diesem Wert ist eine Wahrscheinlichkeit von 93,6 %,

wie das Oberlandesgericht ausführt, noch so weit entfernt, daß eine im erbbio-

logischen Gutachten bescheinigte "hohe Wahrscheinlichkeit" die verbleibende

Unsicherheit nach seiner revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auffas-

sung nicht beseitigen könne und es deshalb bei der Abweisung der Klage

verbleiben müsse.

5. Den Gründen des angefochtenen Urteils ist allerdings nicht zweifelsfrei

zu entnehmen, ob das Oberlandesgericht davon ausging, das neue (Ergän-

zungs-) Gutachten belege unter Berücksichtigung der weiteren Blutgruppensy-

steme eine Wahrscheinlichkeit von 93,6 %, oder davon, es zeige lediglich die

theoretische Möglichkeit auf, daß sich die Wahrscheinlichkeit bei einer noch

durchzuführenden Untersuchung dieser weiteren Systeme auf bis zu 93,6 %

erhöhen könne.

Soweit der Sachverständige in seinem ergänzenden Gutachten vom

19. Dezember 2000 ausführt,

"daß die Berechnung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit unter Berück-

sichtigung der damals möglichen Systeme, kombiniert mit den im Gut-

achten Prof. G. untersuchten Systemen mit den heutigen biostatischen

Berechnungsmöglichkeiten, bei 93,6 % liegen würde",

ist dies jedenfalls nach der Auffassung des Senats so zu verstehen, daß die

Wahrscheinlichkeit nach Essen-Möller sich nur dann auf bis zu 93,6 % erhöhen

könnte, wenn ein noch durchzuführender Vergleich der weiteren, seinerzeit

noch nicht einbezogenen Blutgruppensysteme ergäbe, daß einige oder alle die-

ser zusätzlichen Merkmale bei sämtlichen untersuchten Personen übereinstim-

men. Dem Gutachten ist aber weder zu entnehmen, daß der Sachverständige

Prof. Se. diesen Vergleich bereits angestellt hätte, noch wird das Ergebnis ei-

nes solchen Vergleichs mitgeteilt.

Im Ergebnis macht es jedoch keinen Unterschied, ob das Oberlandesge-

richt die höhere Wahrscheinlichkeit von 93,6 % als gegeben angesehen oder

aber - richtigerweise - im Rahmen der Prüfung, ob der im neuen Gutachten auf-

gezeigte Mangel des Vorgutachtens die Grundlagen der Entscheidung des

Ausgangsverfahrens erschüttern könne, diesen Wahrscheinlichkeitswert nur

gedanklich als gegeben unterstellt hat, um daraus den Schluß zu ziehen, daß

auch die größtmöglichen Auswirkungen dieses Mangels auf ein so geringfügi-

ges Ausmaß beschränkt sind, daß dies eine andere als die im Ausgangsverfah-

ren getroffene Entscheidung nicht würde rechtfertigen können.

III.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Grundrecht des Klägers auf

Kenntnis seiner Abstammung könne in Fällen der vorliegenden Art nur dadurch

verwirklicht werden, daß die Restitutionsklage aus verfassungsrechtlichen

Gründen zugelassen werde und das Gericht in deren Rahmen eine erneute

erbbiologische Begutachtung beider Parteien - nunmehr anhand einer DNA-

Analyse - anordne. Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen ist es nicht ge-

boten, die Anordnung weiterer Beweiserhebungen, die das Gesetz der dritten

Stufe des Restitutionsverfahrens vorbehält, bereits in der zweiten Stufe vorzu-

sehen, nämlich im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines Restitutionsgrun-

des, oder ein Restitutionsverfahren gar schon dann stattfinden zu lassen, wenn

der Restitutionskläger ein neues Gutachten nicht vorlegt, sondern erst erstrebt.

1. § 641 i ZPO ist verfassungskonform. Dies gilt auch, soweit diese Vor-

schrift keine Handhabe zur Beschaffung neuer Beweismittel bietet, insbesonde-

re nicht, wenn hierzu die Mitwirkung eines hierzu nicht bereiten Gegners oder

Dritten erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. V 3719 S. 42). Das hat das Bundesver-

fassungsgericht bereits bestätigt (vgl. BVerfGE 35, 41 = FamRZ 1973, 442,

444), indem es ausführt, mit dieser Vorschrift werde dem Gebot materieller Ge-

rechtigkeit in angemessener Weise Genüge getan. Diese Aussage ist insbe-

sondere vor dem Hintergrund der abweichenden Meinung des Verfassungs-

richters v. Schlabrendorff zu sehen, der die erweiterte Möglichkeit der Wieder-

aufnahme als unzureichend ansah, weil der Restitutionskläger nur sehr schwer

in den Besitz eines neuen Gutachtens kommen könne, zumal es ihm verwehrt

sei, den Gegner zur Mitwirkung an einer neuen Begutachtung zu zwingen (vgl.

BVerfG FamRZ aaO S. 448). Diesem Argument hatte sich die Mehrheit nicht

angeschlossen.

2. Es besteht auch kein Grund zu der Annahme, daß das Bundesverfas-

sungsgericht dies aus heutiger Sicht, namentlich vor dem Hintergrund ge-

wandelter Anschauungen über die Bedeutung des Rechts auf Kenntnis der ei-

genen Abstammung, möglicherweise anders beurteilen würde.

Das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, das auch das

Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung einschließt, ist nicht schrankenlos

gewährleistet. Es kann nach Art. 2 Abs. 1 GG nur im Rahmen der verfas-

sungsmäßigen Ordnung ausgeübt werden. Insbesondere ist die gerichtliche

Klärung der eigenen Abstammung nur aufgrund gesetzlicher Ausgestaltung

möglich. Diese verletzt Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG erst dann, wenn

der Gesetzgeber dabei einen verfassungswidrigen Zweck verfolgt oder den

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (vgl. BVerfG FamRZ 1989, 255,

258). Das ist bei den Einschränkungen, die § 641 i ZPO für Restitutionsverfah-

ren der vorliegenden Art vorsieht, ersichtlich nicht der Fall.

Das Recht des Klägers auf Kenntnis seiner Abstammung ist bereits weit-

gehend durch die Möglichkeit gewährleistet, Klage auf Feststellung der Vater-

schaft gegen den zu erheben, den er als seinen Vater vermutet, und die Ent-

scheidung darüber in mindestens einem weiteren Rechtszug überprüfen zu las-

sen. Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, selbst nach Rechtskraft einer sol-

chen Entscheidung unter den Voraussetzungen und im Rahmen des § 641 i

ZPO eine erneute gerichtliche Prüfung im Wiederaufnahmeverfahren herbeizu-

führen. Diese Möglichkeit geht über die sonstigen Möglichkeiten, rechtskräftige

Urteile mit der Restitutionsklage zu bekämpfen (§ 580 ZPO), bereits insoweit

erheblich hinaus, als sie im Gegensatz zur allgemeinen Regelung des § 586

ZPO an keine Frist gebunden ist und zudem keine Beschwer voraussetzt.

Wenn § 641 i ZPO diese Möglichkeit eröffnet, auch noch nach vielen

Jahren die Rechtskraft eines Statusurteils zu durchbrechen und damit die

Rechtssicherheit zu beeinträchtigen, der gerade für die Klärung von Verwandt-

schaftsverhältnissen beträchtliches Gewicht zukommt (vgl. BVerfG FamRZ

1994, 881, 882), ist es nicht unverhältnismäßig, wenn das Gesetz diese Mög-

lichkeit in anderer sachdienlicher Weise beschränkt.

Insbesondere ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, daß die Restitu-

tionsklage nur demjenigen offensteht, der bereits über Beweismittel in Gestalt

eines Sachverständigengutachtens verfügt, die im Ausgangsverfahren noch

nicht berücksichtigt werden konnten und die frühere Entscheidung in Frage zu

stellen geeignet sind, nicht aber demjenigen, der solche Beweismittel, nament-

lich wenn sie eine Mitwirkung des in Anspruch Genommenen erfordern, erst mit

Hilfe des Restitutionsverfahrens zu erlangen versucht. Denn auch der in einem

rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren erfolglos als Vater in Anspruch Ge-

nommene hat ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht darauf, nicht immer

schon dann erneut auf Mitwirkung an einer Begutachtung in Anspruch genom-

men werden zu können, wenn der wissenschaftliche Fortschritt Methoden der

Vaterschaftsfeststellung ermöglicht, die den im Ausgangsverfahren angewen-

deten Methoden überlegen sind (vgl. BT-Drucks. aaO).

Dieser Schutz des Restitutionsbeklagten im Vaterschaftsfeststellungs-

verfahren braucht bei der erforderlichen Abwägung gegenüber dem Grundrecht

auf Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zurückzustehen, weil letzteres kein

Recht auf Verschaffung solcher Kenntnisse verleiht, sondern nur vor der Vor-

enthaltung erlangbarer Informationen durch staatliche Stellen schützen kann

(vgl. BVerfG NJW 1997, 1769, 1770). Gibt der erneut als Vater in Anspruch

Genommene durch seinen Antrag auf Abweisung der Restitutionsklage zu er-

kennen, daß er nicht bereit ist, an einer erneuten Begutachtung mitzuwirken,

werden die Kenntnisse, die hierdurch hätten erlangt werden können, dem Re-

stitutionskläger nicht durch das Gericht oder andere staatliche Stellen vorent-

halten, sondern in rechtlich schutzwürdiger Weise durch den Beklagten selbst.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Ahlt