BGH Beschluss vom 23.09.2003 – VI ZB 34/03
VI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
23. September 2003
in dem Rechtsstreit
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2003 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Die-
derichsen und die Richter Pauge und Zoll
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des
27. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 8. Mai 2003 wird
auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 211,29
Gründe
I.
Die Klägerin hat die Beklagte vor dem Landgericht auf Schadensersatz
und Schmerzensgeld nach einem Verkehrsunfall in Anspruch genommen. Das
Landgericht hat das schriftliche Vorverfahren angeordnet und die Klägerin dar-
auf hingewiesen, daß es die Klage für unschlüssig halte. Die Beklagte hat sich
nicht gemeldet. Das Landgericht hat die Klage ohne Termin zur mündlichen
Verhandlung anzuberaumen mit einem als "Versäumnisurteil" bezeichneten
Urteil vom 8. Oktober 2001 abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin haben
sich die Parteien vor dem Kammergericht nach Beweisaufnahme verglichen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien nach diesem Vergleich je zur
Hälfte.
Nach Beendigung des Rechtsstreits hat die Klägerin beantragt, im Rah-
men der Kostenausgleichung für die erste Instanz eine 10/10 Verhandlungsge-
bühr ihres Prozeßbevollmächtigten anzusetzen. Die Rechtspflegerin des Land-
gerichts hat mit Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10. März 2003 lediglich eine
5/10 Verhandlungsgebühr nach § 33 Abs. 2 BRAGO zu Gunsten der Klägerin
berücksichtigt, weil ein Versäumnisurteil ergangen sei (nichtstreitige Verhand-
lung). Gegen den ihren Prozeßbevollmächtigten am 25. März 2003 zugestellten
Beschluß hat die Klägerin am 2. April 2003 sofortige Beschwerde eingelegt, mit
der sie den Ansatz einer 10/10 Verhandlungsgebühr weiterverfolgt hat. Das
Kammergericht Berlin hat mit dem angefochtenen Beschluß die sofortige Be-
schwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof
zugelassen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt,
nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BRAGO sei für eine nichtstreitige Verhandlung nur eine
halbe Verhandlungsgebühr vorgesehen. Daß auf die nichtstreitige Verhandlung
eine Sachentscheidung ergangen sei, sei unerheblich. Die Sachentscheidung
sei gemäß § 331 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 ZPO ergangen, weil das Vorbringen
der Klägerin ihren Antrag nicht gerechtfertigt habe. Ein Sachantrag der Beklag-
ten sei insoweit nicht erforderlich gewesen. Die in § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3
BRAGO genannten Ausnahmen seien abschließend und nicht analogiefähig;
die Voraussetzungen dieser Ausnahmen seien nicht gegeben.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2,
575 ZPO). Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die sofortige Beschwerde
Zur Kostenausgleichung kann die Klägerin keine volle Verhandlungsgebühr ih-
res erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten in Ansatz bringen, denn diesem
steht eine Verhandlungsgebühr in dieser Höhe nicht zu.
1. Nach der gesetzlichen Regelung der §§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 33 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 BRAGO erhält der Anwalt für eine streitige Verhandlung eine
volle (10/10), für eine nichtstreitige Verhandlung eine halbe (5/10), in der Beru-
fung und Revision ausnahmsweise (§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BRAGO) eine volle
(10/10) Verhandlungsgebühr. "Verhandeln" ist nach einhelliger Ansicht in
Rechtsprechung und Literatur eine Tätigkeit der Parteien, bei der sie vor dem
Richter den Rechtsstreit mündlich vom entgegengesetzten Standpunkt aus er-
örtern und jede Partei diejenigen tatsächlichen Umstände, rechtlichen Ausfüh-
rungen und Anträge vorbringt, durch die sie eine ihren Absichten entsprechen-
de Entscheidung herbeiführen möchte (vgl. OLG Frankfurt MDR 1984, 63; von
Eicken in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, Bundesgebührenordnung für
Rechtsanwälte, 15. Aufl., § 31 Rdn. 54). Dem "Verhandeln" gleichgestellt ist der
Austausch von Schriftsätzen mit entgegengesetzten Standpunkten und Anträ-
gen im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 ZPO oder im schriftlichen Vorver-
(vgl. § 35 BRAGO; Gött-
lich/Mümmler/Rehberg/Xanke, Bundesgebührenordnung
für Rechtsanwälte,
20. Aufl., "Verhandlungsgebühr" Ziff. 9). Hiernach ist für die Entstehung einer
Verhandlungsgebühr Voraussetzung, daß die (Sach-) Anträge beiderseits ge-
stellt werden (§ 137 Abs. 1 ZPO). Soweit nur eine Partei einen Sachantrag
stellt, ist keine streitige Verhandlung gegeben und die volle Verhandlungsge-
bühr nicht angefallen. In diesen Fällen ist aber - von den Ausnahmefällen des
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BRAGO abgesehen - eine halbe Verhandlungsgebühr ent-
standen, wenn die Parteien nicht widersprechende Erklärungen abgeben wie
etwa beim Anerkenntnis des Klageanspruchs (§ 307 Abs. 1 ZPO, § 33 Abs. 1
Satz 1 BRAGO). Erscheinen beide Parteien, stellt aber nur die eine ihren An-
trag, die andere jedoch keinen oder keinen widersprechenden Antrag, ist keine
streitige Verhandlung möglich; sofern es hier überhaupt zu einer "Verhandlung"
der Parteien kommt, ist diese "nichtstreitig" und kann nur eine halbe Verhand-
lungsgebühr veranlassen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Erscheint dagegen nur eine
Partei und stellt auch nur diese einen Sachantrag, fehlt es an einer "Verhand-
lung" der Parteien. In diesem Falle verdient der Anwalt jedoch die halbe Ver-
handlungsgebühr, wenn er den Erlaß des Versäumnisurteils gegen die andere
Partei beantragt (§ 33 Abs. 2 BRAGO).
2. Nach diesen Grundsätzen haben die Voraussetzungen für eine volle
Verhandlungsgebühr im ersten Rechtszug nicht vorgelegen. Eine "Verhand-
lung" zwischen den Parteien hat nicht stattgefunden. Auch ein schriftliches
Verfahren mit widersprechenden Schriftsätzen, das einer streitigen Verhand-
lung gleichzustellen wäre, war nicht gegeben, denn die Beklagte hatte sich im
ersten Rechtszug nicht gemeldet und ihre Verteidigungsbereitschaft weder an-
gekündigt noch betätigt.
a) Entgegen den Ausführungen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht
darauf an, daß das Landgericht eine Sachentscheidung getroffen hat, als es die
Klage mit einem als Versäumnisurteil bezeichneten Urteil abgewiesen hat. Da-
bei handelte es sich entgegen der Bezeichnung inhaltlich um ein Urteil, das
nicht darauf beruhte, daß die Beklagte ihre Verteidigungsbereitschaft nicht an-
gekündigt hatte (vgl. § 331 Abs. 3 ZPO); es war vielmehr entgegen seiner Be-
zeichnung ein sog. "unechtes Versäumnisurteil" (vgl. Zöller/Herget, ZPO
23. Aufl., § 331 Rdn. 15), das nur mit der Berufung, nicht mit dem Einspruch
angreifbar war. Die Gebührentatbestände der §§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 33 Abs. 1
Satz 1 BRAGO stellen jedoch nicht auf die Bezeichnung der Entscheidung und
- entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - auch nicht auf den Inhalt der
Entscheidung ab.
Die Verhandlungsgebühr soll das von dem allgemeinen Prozeßbetrieb
sich abhebende besondere Tätigwerden des Anwalts in der mündlichen Ver-
handlung abgelten (vgl. Riedel/Sußbauer-Keller, 8. Aufl., § 31 Rdn. 43). Ohne
mündliche Verhandlung oder eine gleichgestellte Tätigkeit im schriftlichen Ver-
fahren, die hier nicht vorlagen, ist ein Grund für den Ansatz einer vollen Gebühr
jedoch nicht vorhanden.
b) Die Rechtsbeschwerde kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen,
daß der Anwalt im Berufungs- oder Revisionsverfahren für den Antrag auf Erlaß
eines Versäumnisurteils nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BRAGO eine volle Ver-
handlungsgebühr erhalte, weil auf diesen Antrag eine Entscheidung in der Sa-
che ergehen müsse. Das ist zwar bei Abweisung der Klage als unschlüssig
auch im ersten Rechtszug Folge des § 331 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO. Der Gesetz-
geber hat das jedoch nicht zum Anlaß einer Ergänzung oder Änderung des § 33
Abs. 1 BRAGO genommen. Die gesetzliche Regelung, nach welcher der Anwalt
auch bei nichtstreitiger Verhandlung nicht nur eine halbe, sondern ausnahms-
weise eine volle Verhandlungsgebühr erhält (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BRAGO), ist
als enumerative Aufzählung abschließend und als Ausnahmeregelung einer
Analogie nicht zugänglich.
c) Auch eine Fiktion der klagebegründenden Tatsachen (§ 331 Abs. 1
Satz 1 ZPO), aus der die Rechtsbeschwerde eine Fiktion des Gegenantrags der
Beklagten für den ersten Rechtszug entnehmen möchte, kommt offensichtlich
nicht in Betracht.
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, den die Rechtsbeschwerde bean-
standet, ist nicht ersichtlich. Im ersten Rechtszug wird lediglich die Klage auf
ihre Schlüssigkeit geprüft. Im Rechtsmittelverfahren wird dagegen die Schlüs-
sigkeit des Rechtsmittels untersucht, gleichgültig welche Parteistellung der
Rechtsmittelkläger im ersten Rechtszug hatte (vgl. § 539 Abs. 2 Satz 2, 555
Abs. 1 ZPO). Ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten beruht dann regel-
mässig - abweichend von § 331 Abs. 2 ZPO - nicht auf der Säumnis, sondern
Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.) und die vom Rechtsmittelkläger rechtzeitig
schriftlich vorgetragenen neuen Tatsachen, soweit sie berücksichtigungsfähig
sind (vgl. MünchKommZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, § 555 Rdn. 16).
3. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge des § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Müller
Greiner
Diederichsen
Pauge
Zoll