BGH Urteil vom 30.09.2003 – X ZR 41/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 41/02

Verkündet am: 30. September 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 30. September 2003 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,

Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das am 23. Januar 2002 ver-

kündete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger haben von dem Beklagten, ihrem Sohn, die Rückübertragung

von im Weg vorweggenommener Erbfolge schenkungshalber überlassenen

Grundstücken verlangt, nachdem sie die Schenkung wegen groben Undanks

widerrufen hatten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die gegen das

landgerichtliche Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandes-

gericht mit auf am 19. Dezember 2001 durchgeführte mündliche Verhandlung

ergangenem Urteil als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Revision

des Beklagten, der in erster Linie sein Klageabweisungsbegehren weiterver-

folgt. Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.

Die zulässige, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Verfah-

rensrecht zu behandelnde, unbeschränkt statthafte Revision

führt zur

Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht (§ 26 Nr. 7 Satz 1 EGZPO; § 547 ZPO in der vor dem

1.1.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Diesem

ist auch die

Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen.

I. 1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Berufung nicht

innerhalb der Berufungsfrist eingelegt worden sei. Das Urteil des Landgerichts

sei dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 24. März

2000 zugestellt worden, die Berufungsschrift aber erst am 28. April 2000

eingegangen. Zwar befinde sich kein Empfangsbekenntnis bei den Akten,

jedoch habe der als Zeuge vernommene Justizangestellte H. in den Akten

vermerkt, daß die Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am

24. März 2000 erfolgt sei. Es beständen keine vernünftigen Zweifel daran, daß

der Justizangestellte bei der Fertigung des Vermerks den auf dem zurückge-

reichten Empfangsbekenntnis angegebenen Zustellungszeitpunkt zutreffend

übertragen habe. Wiedereinsetzung scheide aus, weil ein Wiedereinsetzungs-

antrag nicht rechtzeitig nach Wegfall des Hindernisses angebracht worden sei.

2.

Die angefochtene Entscheidung ist, wie die Revision mit Recht

geltend macht, von Rechtsfehlern beeinflußt.

Das Urteil des Landgerichts war den Parteien von Amts wegen zuzu-

stellen (§ 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Erst durch die Zustellung wurde die

einmonatige Berufungsfrist in Lauf gesetzt (§ 516 ZPO a.F.). Diese konnte nur

dann vor dem 28. April 2000 abgelaufen sein, wenn das Urteil vor dem 28. März

2000 wirksam zugestellt worden war. Das hat das Berufungsgericht nicht

fehlerfrei festgestellt. Ein urkundlicher Zustellungsnachweis befindet und befand

sich jedenfalls bei Eingang der Berufung nicht bei den Gerichtsakten. Zwar gilt

für die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels, auch

soweit es um die Rechtzeitigkeit der Einlegung geht, der sogenannte

Freibeweis (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.1987 - VII ZB 10/86 - NJW 1987, 2875,

2876, v. 30.10.1997 - VII ZB 19/97 - VersR 1998, 1439 m.w.N., und v.

7.12.1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000, 814). Auch wenn der Nachweis der

Aufnahme einer Zustellungsurkunde dabei mit Hilfe anderer Beweismittel

erbracht werden kann (BGH, Urt. v. 13.1.1981 - VI ZR 180/79, NJW 1981,

1613, 1614, insoweit in BGHZ 80, 8 ff. nicht abgedruckt), werden dadurch aber

die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung nicht herabgesetzt;

hinsichtlich des Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels

ist vielmehr voller Beweis zu erbringen (BGH, Beschl. v. 7.12.1999 - VI ZB

30/99 - NJW 2000, 814).

Allerdings begegnet die auf bestimmte Indiztatsachen gestützte Fest-

stellung des Berufungsgerichts, es sei eine Ausfertigung und nicht nur eine

Abschrift des erstinstanzlichen Urteils zum Zweck der Zustellung an den

erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten übermittelt worden, entgegen der

Auffassung der Revision keinen durchgreifenden Bedenken. Zur Wirksamkeit

der hier allein in Betracht kommenden vereinfachten Zustellung war es aber

weiter erforderlich, daß ein ordnungsgemäßes Empfangsbekenntnis im Sinn

des § 212a ZPO a.F. einmal ausgestellt worden war (vgl. BGHZ 35, 236, 237

m.w.N.; BGH, Beschl. v.12.6.1986 - IX ZB 39/86, VersR 1986, 1102). Das

setzte wiederum voraus, daß das Empfangsbekenntnis mit Datum und mit der

Unterschrift des Zustellungsadressaten versehen war. Ob das der Fall ist, kann

zwar ebenfalls im Freibeweis festgestellt werden. Ausreichende Feststellungen

darüber, ob das nach Auffassung des Berufungsgerichts dem Justizangestellten

H. bei Fertigung seines Vermerks Bl. 82 Rs. d.A. vorliegende Empfangsbe-

kenntnis den Anforderungen des § 212 ZPO a.F. entsprach, sind aber

hinsichtlich der Unterschrift des Zustellungsadressaten nicht getroffen. Sie

liegen insbesondere nicht in der pauschalen Feststellung, daß der erstinstanzli-

che Prozeßbevollmächtigte des Beklagten ein vollzogenes Empfangsbekennt-

nis zurückgegeben habe, weil dies über Form und Inhalt des Empfangsbe-

kenntnisses nichts aussagt. Konkrete Feststellungen darüber, daß und

gegebenenfalls von wem das Empfangsbekenntnis unterschrieben war, hat das

Berufungsgericht nicht getroffen; auch aus den Akten ergeben sich keine

tatsächlichen Anhaltspunkte hierfür, was der Senat selbst zu prüfen hatte, da es

um die Prüfung einer von Amts wegen zu berücksichtigenden Zulässigkeitsvor-

aussetzung geht.

Eine Feststellung, daß das Landgerichtsurteil am 24. März 2000 dem

Vertreter des Beklagten wirksam zugestellt worden ist, kann somit nach dem

derzeitigen Sachstand nicht getroffen werden. Damit kann das angefochtene

Urteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten

Befassung zu prüfen haben, ob diese

fehlenden Feststellungen noch

nachgeholt werden können. Es wird dabei zur weiteren Aufklärung die Parteien

zur Mitwirkung heranziehen können, die im Rahmen der sie treffenden

Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) und der sie treffenden Mitwirkungsoblie-

genheiten verpflichtet sind, vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu

machen. Sofern sie diesen Verpflichtungen und Obliegenheiten nicht

ausreichend nachkommen sollten, wird das Berufungsgericht hieraus die

entsprechenden Schlüsse ziehen können.

Sofern eine Einhaltung der Voraussetzungen des § 212a ZPO nach

alledem nicht festgestellt werden kann, kommt allerdings eine Heilung der

Unwirksamkeit der Zustellung nach § 187 Satz 1 ZPO a.F. ist nicht in Betracht.

Nach § 187 Satz 2 ZPO a.F. ist sie nämlich deshalb ausgeschlossen, weil durch

die Zustellung die Berufungsfrist als Notfrist (§ 516 ZPO a.F.) in Gang gesetzt

werden sollte (vgl. Sen.Urt. v. 4.11.1993 - X ZR 91/92, NJW 1994, 526; BGH,

Urt. v. 19.4.1994 - VI ZR 269/93, NJW 1994, 2295).

Jestaedt

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens

Asendorf