BGH Beschluss vom 14.10.2003 – 3 StR 228/03

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 228/03

BESCHLUSS

vom

14. Oktober 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

14. Oktober 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des

Landgerichts Oldenburg vom 11. Februar 2003 wird das

vorgenannte Urteil

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte

im Fall B I. 1. a) der Urteilsgründe des Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, jeweils in Tatein-

heit mit Erwerb von Betäubungsmitteln, sowie in den

Fällen B I. 1. b) und B I. 2. jeweils des Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-

heit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig

ist,

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen

wegen "gewerbsmäßigen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tat-

einheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, wegen uner-

laubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Beihilfe

zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei

Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Re-

vision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel

hat zum Teil Erfolg.

I.

In den Fällen B I. 1. a) und b) sowie B I. 2. der Urteilsgründe halten die

Schuldsprüche einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Im Fall B I. 1. a) hat das Landgericht den Beschwerdeführer des "ge-

werbsmäßigen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen" schuldig gesprochen. Soweit bei diesen

Taten dem Betäubungsmittelerwerb neben dem tateinheitlich verwirklichten

Handeltreiben eigenständige Bedeutung zukommt, fehlt es den Feststellungen

zufolge jedoch an einem gewerbsmäßigen Handeln des Beschwerdeführers.

Dieser behielt danach ungefähr die Hälfte des von ihm erworbenen

Rauschgifts zum Eigenkonsum, während er die andere Hälfte mit hohen Auf-

schlägen an andere Endabnehmer weiterveräußerte und mit den dadurch er-

zielten Gewinnen seinen Lebensunterhalt, insbesondere seinen Drogenkon-

sum, bestritt (UA S. 5). Soweit der Beschwerdeführer das Heroin zum Eigen-

verbrauch erworben hat, scheidet ein gewerbsmäßiges Handeln aus, weil der

Erwerb nicht darauf gerichtet war, dem Beschwerdeführer eine fortlaufende

Einnahmequelle zu verschaffen; soweit der Heroinankauf der gewinnbringen-

den Weiterveräußerung diente, geht der Erwerb als unselbständiger Teilakt im

Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf. Seinen Betäu-

bungsmittelhandel hat der Beschwerdeführer zwar gewerbsmäßig betrieben

und damit das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG verwirklicht; die An-

wendung einer Strafzumessungsvorschrift kommt im Schuldspruch aber nicht

zum Ausdruck (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2002, 656). Der Schuldspruch ist des-

halb dahin abzuändern, daß der Beschwerdeführer im Fall B I. 1. a) des Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Erwerb

von Betäubungsmitteln, schuldig ist.

2. In den Fällen B I. 1. b) und B I. 2. tragen die Feststellungen nicht den

Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge.

Danach erwarb der Beschwerdeführer von dem gesondert verfolgten

H. jeweils 10 g Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens

20 % Heroinhydrochlorid (UA S. 6, 13), wovon die Hälfte zum gewinnbringen-

den Weiterverkauf bestimmt war (UA S. 5). Der Wirkstoffanteil dieses hälftigen

Anteils belief sich auf ca. 1,0 g Heroinhydrochlorid und blieb damit deutlich

unterhalb der Grenze der nicht geringen Menge von 1,5 g. Dem Beschwerde-

führer kann deshalb in diesen beiden Fällen nur Besitz von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

zur Last gelegt werden; die Schuldsprüche waren entsprechend abzuändern.

II.

Der Rechtsfolgenausspruch verfällt in vollem Umfang der Aufhebung.

1. Die in den Fällen B I. 1. a) und b) sowie B I. 2. verhängten Einzel-

strafen sind aufzuheben, weil die Strafkammer, wie sich aus den Darlegungen

oben zu I. 2 ergibt, bei diesen Taten von einem zu großen Schuldumfang aus-

gegangen ist. Der Wegfall von insgesamt 22 Einzelstrafen hat die Aufhebung

der Gesamtstrafe zur Folge. Die verbleibenden vier Einzelstrafen hebt der Se-

nat ebenfalls auf, um dem neuen Tatrichter eine in sich stimmige Strafzumes-

sung zu ermöglichen.

2. Auch soweit das Landgericht von einer Unterbringung des Beschwer-

deführers in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB abgesehen hat, kann

das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Den Feststellungen zufolge

war der Beschwerdeführer spätestens ab Januar 2002 schwer heroinabhängig;

mit den begangenen Straftaten finanzierte er vor allem seinen Drogenkonsum

(UA S. 5). Trotzdem hat das Landgericht nicht geprüft, ob eine Unterbringung

des Beschwerdeführers nach § 64 StGB veranlaßt ist, was auch der Beschwer-

deführer in seiner Stellungnahme zum Antrag des Generalbundesanwalts aus-

drücklich beanstandet. Dieser Erörterungsmangel macht eine neue tatrichterli-

che Prüfung der Maßregelanordnung erforderlich.

Tolksdorf Miebach Winkler

Becker Hubert