BGH Urteil vom 28.10.2003 – X ZR 248/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 248/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

Verkündet am: 28. Oktober 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB §§ 249, 276 Fa

Ist nach den Vergabeunterlagen eine Bindefrist nicht zu beachten, darf ein innerhalb

der Angebotsfrist abgegebenes Angebot regelmäßig nicht deshalb unberücksichtigt

bleiben, weil der Bieter von sich aus eine Annahmefrist bestimmt hat.

BGH, Urt. v. 28. Oktober 2003 - X ZR 248/02 - Kammergericht

LG Berlin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und den

Richter Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 10. Oktober 2002 ver-

kündete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Zur Vergabe von "Generalfachplanungsleistungen gemäß §§ 64, 73,

77-79, 81-90 sowie Leistungen der Leistungsphase 5-9 von § 15 Objektpla-

nung für Gebäude, § 15 Freianlagen, Honorarverordnung für Architekten und

Ingenieure" für den Neubau eines Regierungsgebäudes in Berlin führte die Be-

klagte ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung

durch, die im Juni 1995 im Amtsblatt der Europäischen Union und im Amtsblatt

Berlin veröffentlicht wurde. Unter dem 11. August 1995 wurden den nach Anhö-

rungsgesprächen verbliebenen Bewerbern die Angebotsunterlagen mit der

Aufforderung ausgehändigt, ihr Angebot bis zum 25. August 1995 vorzulegen.

Die Klägerin und die weiteren sechs Bewerber reichten fristgemäß ihre Ange-

bote bei der Beklagten ein. Das Angebot der Klägerin war mit

36.606.314,00 DM das preisgünstigste. Dieser Angebotspreis beruhte auf einer

Aufwandskalkulation, während sich die übrigen Bieter an den von der Beklag-

ten in den Angebotsunterlagen - unverbindlich - vorgeschlagenen Parametern

zur Fortschreibung der HOAI-Tabellenwerte orientiert hatten.

Unter dem 30. November 1995 erarbeitete die Beklagte einen Vergabe-

vorschlag. Darin wurde festgehalten, daß gemäß Art. 36 der Richtlinie

92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfah-

ren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge als Zuschlagskriterien

Qualität, Zweckmäßigkeit der Leistung und Preis zugrunde gelegt werden wür-

den. Zum Angebot der Klägerin hieß es (auszugsweise):

"Die Leistungsfähigkeit (Qualität und Zweckmäßigkeit der Leistung)

... fällt im Vergleich gegenüber der der Mitbewerber ... ab. Es bie-

tet, bezogen auf das Projekt, gute Qualität aber keine herausgeho-

bene Leistung. Diese muß bei diesem Projekt aufgrund der hohen

Anforderungen an die Integration der Bereiche Architektur, Trag-

werkplanung und Technik gefordert werden. Außerdem erscheint

das kalkulierte Honorar, besonders im Leistungsbereich Objektpla-

nung, bezogen auf die Länge der voraussichtlichen Bauzeit (bis

2000) als zu knapp bemessen, so daß Zweifel bestehen, ob die für

die Bauabwicklung erforderlichen Leistungen bis zu deren Ende

uneingeschränkt in dem erforderlichen Umfang zur Verfügung ge-

stellt werden können. ... Das Angebot wird daher wegen Unaus-

kömmlichkeit von der Wertung ausgeschieden. Im übrigen hatte

sich (die Klägerin) an das Angebot nur bis zum 31. Oktober 1995

gebunden."

Mit Schreiben vom 25. Januar 1996 teilte die Beklagte der Klägerin unter

Bezug auf die Wertungskriterien des Art. 36 der Richtlinie mit, ihr Angebot ha-

be nicht berücksichtigt werden können, da es nicht das wirtschaftlich günstigste

Angebot gewesen sei. Der Auftrag wurde sodann an einen Mitbewerber der

Klägerin erteilt. Die Klägerin rief die Vergabeprüfstelle an. Diese stellte unter

dem 15. Dezember 1997 fest, daß das Vergabeverfahren rechtswidrig gewesen

sei.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz in Hö-

he von 10.615.632,32 DM wegen entgangenen Gewinns und der ihr im Verga-

beüberwachungsverfahren entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung. Das

Landgericht hat diese Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin ein-

gelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Die Klägerin verfolgt nunmehr im We-

ge der - zugelassenen - Revision ihr Schadensersatzbegehren nebst Zinsen

weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläge-

rin verneint, weil diese bis zum letzten Tag der von der Beklagten vorgegebe-

nen Einreichungsfrist nur ein Angebot abgegeben habe, das bis zum

31. Oktober 1995 wirksam habe sein sollen. Eine nachträgliche Berücksichti-

gung dieses Angebots hätte deshalb eine inhaltliche Veränderung der Verga-

bebedingungen bedeutet und die Chancen der anderen Bieter beeinträchtigt.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der Bewertung des Berufungsgerichts mag näher getreten werden

können, wenn der öffentliche Auftraggeber in die Vergabebedingungen eine

Bindefrist aufgenommen, also eine Zeitspanne festgelegt hat, für welche der

Bieter an das von ihm abgegebene Angebot gebunden ist, und lediglich ein

einzelner oder einzelne Bieter ein Angebot mit einer kürzeren Annahmefrist

abgegeben haben. Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt

liegt hier ein solcher Fall jedoch nicht vor. Das Berufungsgericht hat Feststel-

lungen zu einer Frist nicht getroffen, die bei der Ausschreibung der Beklagten

von allen an dem Auftrag interessierten Bewerbern zu beachten gewesen wäre.

Zugunsten der Klägerin ist deshalb davon auszugehen, daß es im Streitfall

- anders als es bei Geltung von § 19 Nr. 3 VOB/A durch diese Bestimmung für

die öffentliche Ausschreibung von Bauleistungen vorgeschrieben ist - nicht

vorgesehen war, daß derjenige, der sich als Bieter an der Ausschreibung der

Beklagten mit einem Angebot beteiligt, bis zum Ablauf einer bestimmten Frist

an sein Angebot gebunden sei.

b) Die Klägerin hatte damit bei ihrem Angebot eine solche Frist nicht zu

beachten; sie war grundsätzlich frei, hierfür eine ihr genehme Annahmefrist

gemäß § 148 BGB zu bestimmen. Aufgrund des infolge der Beteiligung am

Vergabeverfahren zustande gekommenen vorvertraglichen Verhältnisses mag

die Klägerin insoweit zwar den sich aus § 242 BGB ergebenden Geboten un-

terworfen gewesen sein. Umstände, daß hiernach die von der Klägerin ge-

wählte Frist zu kurz bemessen gewesen sei, hat das Berufungsgericht aber

ebenfalls nicht festgestellt. Das Angebot der Klägerin muß daher - nach dem in

der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt - als ein nicht von den

Vergabeunterlagen abweichendes, zulässiges Gebot angesehen werden, auf

welches der Auftrag zulässigerweise erteilt werden konnte. Dementsprechend

mußten auch die anderen Bewerber, die sich mit einem Angebot an der Aus-

schreibung der Beklagten beteiligten, damit rechnen, daß die Klägerin den Zu-

schlag erhalten könnte.

c) Hieran hat sich durch den Ablauf der von der Klägerin bestimmten

Annahmefrist nichts geändert. Als Antrag im Sinne des § 145 BGB war das An-

gebot der Klägerin zwar gemäß § 146 BGB ab dem 1. November 1995 erlo-

schen. Wie § 150 Abs. 1 BGB entnommen werden muß, war das Angebot der

Klägerin damit aber nicht schlechthin hinfällig. Die Beklagte konnte bei der

Klägerin nachfragen, ob ein Vertragsschluß nach Maßgabe des sachlichen In-

halts des klägerischen Angebots noch möglich sei und der Klägerin den Ab-

schluß eines Vertrags mit diesem Inhalt anbieten; die Klägerin konnte dieses

Angebot annehmen, so daß auf diese Weise die Vergabe des Auftrags an die

Klägerin ohne weiteres zu bewerkstelligen war.

d) Der Nutzung dieser Möglichkeit standen auch keine vergaberechtlich

zu beachtenden Umstände entgegen. Es gibt weder eine Bestimmung über das

Vergabeverfahren, die derartiges verböte, noch ist etwas dazu festgestellt oder

ersichtlich, daß im Streitfall die Vergabeunterlagen vorsahen, verfristete Ange-

bote bei einer späteren Zuschlagsentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen.

Ein von der Beklagten ausgehendes Angebot an die Klägerin, auf der Grundla-

ge deren Angebots dessen sachlichen Inhalt zu vereinbaren, stellt sicher, daß

der Auftrag nur aufgrund eines in der Sache unveränderten, nicht von den Ver-

gabeunterlagen abweichenden Angebots zustande kommen konnte. In der in

§ 150 Abs. 1 BGB vorgesehenen Nutzung des Angebots der Klägerin war die

Beklagte mithin nicht beschränkt, zumal die von ihr gewählte Verfahrensart oh-

nehin nicht den engen Grenzen eines offenen Verfahrens unterliegt. Auf seiten

der Mitbewerber der Klägerin bedeutete dies, daß sie mit Ablauf des

31. Oktober 1995 nicht berechtigterweise darauf vertrauen durften, nunmehr

könne die Klägerin mit ihrem Angebot nicht mehr berücksichtigt werden.

Da die öffentliche Hand zur sparsamen und effizienten Verwendung der

von den Bürgern aufgebrachten Mittel verpflichtet ist (vgl. § 7 BHO; BGH, Urt.

v. 25.11.1992 - VIII ZR 170/91, NJW 1993, 520, 521), hatte die in § 150 Abs. 1

BGB vorgesehene Möglichkeit zugleich eine Verpflichtung der Beklagten zur

Folge, entsprechend zu verfahren, wenn das Angebot mit dem sachlichen In-

halt des Angebots der Klägerin das annehmbarste darstellte. Mit den haus-

haltsrechtlichen Bindungen, denen Ausschreibende wie die Beklagte unterlie-

gen, ist es in der Regel unvereinbar, ein preislich günstiges Angebot von der

Wertung zur Auftragsvergabe nur deshalb auszunehmen, weil auf es der Zu-

schlag nicht mehr durch einfache Annahmeerklärung erteilt werden kann, son-

dern ein eigener entsprechender Antrag und die Annahme durch den Bieter

nötig sind. Auch diese Erkenntnis konnte von den Mitbewerbern der Klägerin

erwartet werde. Deren Rechte oder das, worauf sie berechtigterweise vertrauen

durften, wären unter diesen Umständen erst dann berührt gewesen, wenn das

ursprüngliche Angebot der Klägerin eine sachliche Änderung im Inhalt hätte

erfahren sollen. Dann hätte der vom Berufungsgericht herangezogene Ge-

sichtspunkt gegriffen, daß um der Gleichbehandlung aller Bieter willen Aus-

schreibungsbedingungen nicht nach Ablauf der Frist zu Einreichung der Ange-

bote geändert werden dürfen.

2. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die Klageab-

weisung mithin nicht. Da mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungs-

gerichts hierzu - worauf die Revision zu Recht hinweist - davon auszugehen ist,

daß die Klägerin im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer selbst

gesetzten Befristung Abstand nahm, also durchaus zu einem Vertragsschluß

nach Maßgabe

ihres ursprünglichen Angebots auch noch nach dem

31. Oktober 1995 bereit war, kann ihr vielmehr ein Schadensersatzanspruch

aufgrund vorvertraglichen Fehlverhaltens der Beklagten (c.i.c.) zustehen. Da

der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde, kommt auch ein An-

spruch auf Ersatz des positiven Interesses (entgangener Gewinn) in Betracht

(BGHZ 139, 259).

a) Dieser Schadensersatzanspruch hat zur Voraussetzung, daß die Klä-

gerin anstelle des tatsächlich zum Zuge gekommenen Bieters den Auftrag hätte

erhalten müssen. Ob dies der Fall ist, bedarf weiterer tatrichterlicher Klärung.

Es kommt einmal darauf an, ob nach den der Ausschreibung der Beklagten

insoweit zugrunde gelegten Bedingungen nur der Preis über den Zuschlag ent-

scheiden sollte und das Angebot der Klägerin nicht gleichwohl deshalb unbe-

rücksichtigt bleiben durfte, weil dessen Summe unangemessen niedrig war.

Läßt sich das nicht feststellen, ist der Schadensersatzanspruch davon abhän-

gig, daß die Vergabe des Auftrags auch unter Berücksichtigung anderer Zu-

schlagskriterien, etwa der in dem von einem Mitarbeiter der Klägerin unter-

zeichneten Verhandlungsprotokoll vom September 1995 neben dem Preis ge-

nannten Gesichtspunkte der Qualität und der Zweckmäßigkeit der Leistung,

zugunsten der Klägerin hätte ausfallen müssen. Da das Berufungsgericht auch

hierzu - von seiner Rechtsauffassung her insoweit allerdings folgerichtig -

Feststellungen nicht getroffen hat, muß die Sache nach allem an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen werden.

b) Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht

von eigenen Feststellungen zur Beantwortung der Frage, ob im Streitfall die

Beklagte nur den Preis als Kriterium für das annehmbarste Angebot heranzie-

hen durfte, nicht deshalb absehen dürfen, weil die von der Klägerin angerufene

Vergabeprüfstelle beim Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und

Städtebau ihrer Entscheidung vom 15. Dezember 1997 zugrunde gelegt hat,

daß die Beklagte nur das Kriterium des niedrigsten Preises hätte anwenden

dürfen, und daß die Vergabestelle deshalb das Vergabeverfahren für rechts-

widrig erklärt hat. Entgegen der Meinung der Revision entfaltet diese Entschei-

dung keine Bindungswirkung für den vorliegenden Schadensersatzprozeß, wie

das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zu Recht angenom-

men hat.

Nach dem hier geltenden, durch das Gesetz über die Grundsätze des

Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (HGrG) bestimmten Recht, in dem

eine § 124 Abs. 1 GWB entsprechende Vorschrift fehlt, üben die Vergabeprüf-

stellen der Sache nach Rechtsaufsicht über die Vergabeverfahren durchfüh-

renden Stellen aus. Ihre Entscheidungen wenden sich daher ausschließlich an

den betroffenen öffentlichen Auftraggeber. Dies kommt durch die Regelung in

§ 57 b Abs. 4 Satz 2 HGrG zum Ausdruck, daß die Vergabeprüfstelle die das

Vergabeverfahren durchführende Stelle verpflichten kann, rechtswidrige Maß-

nahmen oder Entscheidungen aufzuheben oder rechtmäßige Maßnahmen oder

Entscheidungen zu treffen. Auch eine bloß feststellende Entscheidung einer

Vergabeprüfstelle nach § 57 b Abs. 4 Satz 8 HGrG, wie sie hier getroffen wor-

den ist, entfaltet daher in anderem Zusammenhang auch dann keine Bindung,

wenn das Nachprüfungsverfahren wegen einer Beanstandung des Bieters ein-

geleitet worden ist, der den Schadensersatzanspruch geltend macht. Anders

als es der seit dem 1. Januar 1999 geltende § 124 Abs. 1 GWB für bestands-

kräftige Entscheidungen der Vergabekammern und der im Instanzenzug nach-

folgenden Gerichte vorschreibt, ordnet dementsprechend § 57 b Abs. 6 HGrG

auch an, daß die Regelungen über die vor den ordentlichen Gerichten geltend

zu machenden Schadensersatzansprüche bei Verstößen gegen Vergabevor-

schriften unberührt bleiben.

Melullis

Jestaedt

Scharen

Mühlens

Meier-Beck