BGH Urteil vom 04.11.2003 – KZR 38/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 38/02

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

GWB § 19 Abs. 1, § 33

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 4. November 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Strom und Telefon II

Beeinträchtigt ein marktbeherrschendes Unternehmen unter mißbräuchlicher Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglich- keiten anderer Unternehmen auf einem von ihm nicht beherrschten Drittmarkt, steht ein Unterlassungsanspruch auch demjenigen Unternehmen zu, das sei- nerseits den Drittmarkt beherrscht.

BGH, Urt. v. 4. November 2003 – KZR 38/02 – OLG Düsseldorf LG Dortmund

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesge-

richtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Born-

kamm, Dr. Raum und Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts

Düsseldorf vom 20. Juni 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückge-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist die Deutsche Telekom AG. Die Beklagte zu 1 ist die

Stadtwerke S. GmbH, die die Stadt S. mit Gas und Wasser so-

wie über eine Tochtergesellschaft mit Strom versorgt; 75,34 % ihrer Geschäfts-

anteile werden von der Stadt S. gehalten. Die Beklagte zu 1 ist Mehr-

heitsgesellschafterin der Beklagten zu 2, die Telekommunikationsdienstlei-

stungen erbringt.

Ende 1999/Anfang 2000 boten die Beklagten unter der Bezeichnung

"R. power" Verträge mit einer Laufzeit von 12 Monaten über "Pakete" an, die

den Bezug von Strom (sowie gegebenenfalls auch Gas und/oder Wasser) bei

der Beklagten zu 1 und den Bezug von Telekommunikationsdienstleistungen

bei der Beklagten zu 2 umfaßten und für den gleichzeitigen Bezug dieser Lei-

stungen eine jährliche Rückvergütung zwischen 120,- und 300,- DM vorsahen.

Im Internet warb die Beklagte zu 1 hierfür wie folgt:

"R. power XS Strom + Telefonie Sie beziehen Strom von uns und sind zugleich Kunde der R. Net (oder möchten Kunde der R. Net werden) – dann bieten wir Ihnen eine weitere Ersparnis von 10,00 DM im Monat an. Reduzieren Sie Ihre Rechnung um 120,00 DM im Jahr. Wer kann dazu noch nein sagen?"

"R. power M Strom + Wasser + Telefonie Sie beziehen Strom und Wasser von den Stadtwerken und telefo- nieren bereits günstig über die R. Net – dann haben Sie die Mög- lichkeit, 15,00 DM im Monat, das heißt 180,00 DM im Jahr, einzu- sparen."

"R. power XL Strom + Gas + Telefonie Sie beziehen Strom und Gas von den Stadtwerken und telefonieren günstig über die R. Net – dann ermöglicht Ihnen R. power XL 20,00 DM im Monat einzusparen. Im Jahr zahlen Sie somit 240,00 DM weniger."

"R. power XXL Strom + Gas + Wasser + Telefonie Sie beziehen Strom, Gas und Wasser von den Stadtwerken und sind zugleich Kunde der R. Net – dann können Sie die höchste für Monat R. power-Sparrate nutzen. Sie sparen Monat 25,00 DM. In einem Jahr summiert sich Ihre Ersparnis auf 300,00 DM. Unglaublich aber wahr – gibt es hierbei noch einen Grund zu zögern?"

Die Klägerin sieht in den Angeboten der Beklagten und der Werbung

hierfür den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1

und ein wettbewerbswidriges Verhalten unter dem Gesichtspunkt einer grund-

gesetzwidrigen "Rückverstaatlichung" des Telefonmarktes, einer kommunal-

rechtlich unzulässigen erwerbswirtschaftlichen Betätigung an den Beklagten

unmittelbar oder mittelbar beteiligter Gebietskörperschaften und eines unlaute-

ren Kopplungsangebots.

Die Klage, mit der den Beklagten untersagt werden soll, für den Ab-

schluß von Stromlieferungsverträgen zu werben, bei denen der Bezug von

Strom preisvergünstigt angeboten wird, wenn der Kunde seinen Telefonan-

schluß bei der Beklagten zu 2 anmeldet oder angemeldet hat, insbesondere

wie vorstehend wiedergegeben mit den Tarifen "R. power XS, M, XL und

XXL" zu werben und/oder so angekündigte Preisvergünstigungen tatsächlich

zu gewähren, ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin ihre Berufungsanträge weiter.

Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.

A.

Die Revision ist insgesamt zulässig.

Der Umstand, daß das Berufungsgericht die Revisionszulassung mit der

grundsätzlichen Bedeutung begründet hat, die der Rechtssache im Hinblick auf

die im Rahmen der kartellrechtlichen Ansprüche vorzunehmende Abwägung

zukomme, beschränkt die Nachprüfbarkeit des Berufungsurteils nicht. Denn die

Revisionszulassung kann nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränkt

werden (BGHZ 101, 276, 278); eine entsprechende Auslegung der nach dem

Wortlaut des Tenors unbeschränkten Zulassung kommt daher nicht in Betracht.

Da die Begründung des Klageanspruchs mit dem Mißbrauch einer marktbe-

herrschenden Stellung jedenfalls im Berufungsverfahren auch nur eine der

gleichwertigen rechtlichen Rechtfertigungen des Klageanspruchs und des ein-

heitlichen Klageantrags darstellt, kann in der Begründung der Zulassungsent-

scheidung auch nicht die Zulassung der Revision nur hinsichtlich eines Teils

des Streitgegenstands gesehen werden.

B.

In der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsge-

richt hat die Klage im Ergebnis zutreffend unter allen in Betracht kommenden

rechtlichen Gesichtspunkten als unbegründet angesehen.

I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu

1 aus § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB verneint. Zugunsten der Klä-

gerin könne unterstellt werden, daß das Netzgebiet der Beklagten zu 1 noch

einen abgrenzbaren räumlich relevanten Strommarkt darstelle und die Beklagte

zu 1 dort nach wie vor marktbeherrschend sei. Der Vorwurf, das angegriffene

Angebot stelle eine mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden

Stellung der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt dar, weil die Gefahr bestehe,

daß die Beklagte zu 1 ihre fast monopolartige Stellung auf dem regionalen

Strommarkt dauerhaft verfestige, sei jedoch kein Aspekt, aus dem die nicht auf

dem Strommarkt tätige Klägerin Ansprüche herleiten könne. Der kartellrechtli-

che Schutz, der gegen das mißbräuchliche Verhalten eines Marktbeherrschers

auch auf Drittmärkten bestehen könne, scheitere an der vorzunehmenden In-

teressenabwägung. Was die Klägerin als drohende "Überführung" von minde-

stens 96 % der Stromkunden, über die die Beklagte zu 1 aufgrund ihres frühe-

ren Monopols verfüge, auf die Beklagte zu 2 bezeichnet, drohe aktuell bei

weitem nicht. Auch wenn unterstellt werde, daß die Beklagte zu 2 die Lei-

stungsfähigkeit der Beklagten zu 1 ausnutze, um Kunden auf sich zu überfüh-

ren, könne eine dadurch bedingte erhebliche Behinderung der Klägerin auf

dem Telekommunikationsmarkt nicht festgestellt werden. Selbst wenn das An-

gebot der Beklagten wirklich so günstig wäre, daß es für kleinere und mittlere

Haushalte ganz erheblich zu Buche schlüge und deshalb die Verbraucher dazu

"verführt" würden, es anzunehmen, sei all dies jetzt für den von der Klägerin

beherrschten Markt nicht erheblich und eine solche der Klägerin deutlich

nachteilige Entwicklung nicht greifbar abzusehen.

2.

Die Revision rügt, der Interessenabwägung des Berufungsge-

richts liege die rechtsirrige Vorstellung zugrunde, die Klägerin sei auf dem

nach Auffassung des Berufungsgerichts von ihr dominierten Drittmarkt wegen

dieser Stellung nicht schutzwürdig. § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB verbiete

die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung schlecht-

hin, ohne nach der Marktstellung der hiervon betroffenen Unternehmen zu un-

terscheiden. Wenn das Berufungsgericht die Abwerbung von Kunden auf die

monopolähnliche Stellung der Beklagten zu 1 zurückführe und diese mit Blick

auf die aktuellen Verhältnisse auf dem Telekommunikationsmarkt lediglich für

hinnehmbar erkläre, räume das Berufungsgericht ein, daß die Kunden der Klä-

gerin mit leistungsfremden Mitteln abgeworben würden. Die Schlußfolgerung,

die festgestellten bedeutenden finanziellen Vorteile für kleine und mittlere

Haushalte seien für den Telekommunikationsmarkt nicht erheblich, sei unhalt-

bar, weil gerade wegen dieser Vorteile mit einer erheblichen Kundenabwande-

rung zu rechnen sei. Das Berufungsgericht lasse zudem außer Acht, daß es

bei dem Kombinationsangebot nicht um die Weitergabe von Kostenvorteilen

gehe, wie sie etwa aufgrund von Synergieeffekten bei auf demselben Markt

tätigen Unternehmen möglich seien. Solche Synergieeffekte lägen zwischen

den beiden Beklagten nicht vor, weil die Beklagte zu 1 auf dem Strommarkt und

die Beklagte zu 2 auf dem Telekommunikationsmarkt tätig sei. Durch das

Kopplungsangebot würden die öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Kommunen

im Bereich der Daseinsvorsorge (Stromversorgung) und ihre hierdurch erlangte

Stellung mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit eines Beteiligungsunter-

nehmens (Telefondienstleistungen) verquickt. Diese Verquickung bestehe kon-

kret darin, daß die Angebote der beiden Beklagten mit dem Motiv und der Ziel-

setzung verknüpft würden, das überkommene, gerade nicht im Wettbewerb

errungene Monopol der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt auf den Telekom-

munikationsmarkt zu übertragen, zumindest aber als (noch) strukturbedingten

wettbewerbsfremden Vorteil vor anderen Anbietern zu nutzen. Weiterhin setz-

ten die Beklagten die strukturbedingte Abhängigkeit der Stromverbraucher von

der Beklagten zu 1 ein, um mittels eines preisverschleiernden Anlockeffektes

neue Abhängigkeiten auf einem anderen Markt zu schaffen. Denn naturgemäß

gehe von dem Angebot eines kommunalen Unternehmens, das seit jeher als

ein Monopolist im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sei, eine "Sogwirkung" auf

die Verbraucher aus. Diese gründe sich aber nicht auf Leistung, sondern –

mangels bestehender Alternativen in dem Bereich der Daseinsvorsorge – auf

die Gewohnheit der Verbraucher, von diesem Unternehmen "versorgt" zu wer-

den. Andererseits gebe es eine Zwangssituation des Kunden, der nach einem

Wechsel zu dem gekoppelten Angebot hieran auch dann festgehalten werde,

wenn das Telekommunikationsangebot anderer Unternehmen wie auch der

Klägerin dem Telekommunikationsbestandteil des Kopplungsangebotes über-

legen sei.

3.

Die Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

a)

Der Klägerin stünde ein Unterlassungsanspruch nach § 33 i.V.m.

§ 19 Abs. 1 GWB zu, wenn die Beklagte zu 1 auf dem sachlich und räumlich

relevanten Strommarkt marktbeherrschend wäre und unter mißbräuchlicher

Ausnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglich-

keiten anderer Unternehmen auf dem – von ihr nicht beherrschten – Telekom-

munikationsmarkt in für den Wettbewerb erheblicher Weise beeinträchtigte.

Denn die Beeinträchtigung muß nicht auf dem beherrschten Markt, son-

dern kann auch auf einem Drittmarkt eintreten, sofern nur der erforderliche

Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem mißbilligten

Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist

(KG WuW/E OLG 3124, 3129; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 880, 883;

Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 114; Schulz in

Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB Rdn. 133). Das entspricht der

weiten Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB, mit der mißbräuchli-

ches Verhalten auch auf nicht beherrschten Märkten erfaßt werden sollte (vgl.

Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des GWB,

BT-Drucks. IV/2564, S. 15) und durch die demgemäß auch die Konkurrenten

des Marktbeherrschers auf dem Drittmarkt geschützt werden (Bornkamm in

Langen/Bunte aaO § 33 GWB Rdn. 23; a.A. aufgrund zu enger Definition des

Schutzzwecks Knöpfle/Leo in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 19 GWB

Rdn. 1645). Ob demgegenüber für die Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB daran

festzuhalten ist, daß das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten

Markt tätig sein muß, wie dies der Senat zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. angenom-

men hat (Urt. v. 23.2.1988 – KZR 17/86, WuW/E 2483 – Sonderungsverfah-

ren), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

b)

Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß

die Beklagte zu 1 auf dem – regional abzugrenzenden – Strommarkt marktbe-

herrschend ist. Dagegen ist, wie der Senat in seinem gleichzeitig verkündeten

Urteil in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen einen anderen Energieversorger

(KZR 16/02 – Strom und Telefon I, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen)

näher ausgeführt hat, aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

c)

Es fehlt jedoch an einem Mißbrauch dieser marktbeherrschenden

Stellung; insbesondere werden die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unter-

nehmen nicht in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt

erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (§ 19

Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB).

Die Erwägungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, könn-

ten allerdings dahin verstanden werden, als halte es nicht die Beeinträchtigung

der Wettbewerbsmöglichkeiten der auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen

Unternehmen, sondern speziell der – ihrerseits diesen Markt beherrschenden –

Klägerin für maßgeblich. Ein solches Verständnis wäre nicht zutreffend. Denn

für die Beantwortung der Frage, ob der Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 4

Nr. 1 GWB beeinträchtigt wird, kommt es nicht auf die individuelle Wettbe-

werbssituation desjenigen Marktteilnehmers an, der den Anspruch geltend

macht. Sie ist nur insofern von Bedeutung, als sie die allgemeinen Wettbe-

werbsmöglichkeiten auf dem betreffenden Markt beeinflußt. Ist danach eine

sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten

zu bejahen, steht der sich daraus ergebende Unterlassungsanspruch auch

demjenigen Wettbewerber zu, der seinerseits den betreffenden Markt be-

herrscht.

Dieser – mögliche – Rechtsfehler wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht

aus. Aus den von der Revision nicht beanstandeten tatsächlichen Feststellun-

gen des Berufungsgerichts ergeben sich weder eine Zwangskopplung noch die

Kopplung einer begehrten mit einer weniger begehrten Leistung noch andere

Gesichtspunkte, die das Kombinationsangebot der Beklagten als eine sachlich

nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem

Telekommunikationsmarkt erscheinen lassen könnten.

Die Rüge der Revision, es handele sich um einen leistungsfremden Ein-

griff in das Marktgeschehen, bei dem Aufgaben der Daseinsvorsorge mit rein

privatwirtschaftlicher Tätigkeit verquickt und die strukturbedingte Abhängigkeit

der Stromverbraucher von der Beklagten zu 1 ausgenutzt werde, ist nicht be-

gründet. Die hierbei zugrundegelegte Charakterisierung einerseits der Strom-

versorgung als Daseinsvorsorge und andererseits von Telefondienstleistungen

als privatwirtschaftliche Tätigkeit ist unzutreffend. Die Beklagten handeln als

private Anbieter, gleichviel ob sie die Versorgung mit elektrischer Energie oder

die Erbringung von Telefondienstleistungen anbieten. Wenn sie im Rahmen

der Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2 Stromkunden für den Bezug von

Telekommunikationsdienstleistungen gewinnen will, stehen der Beklagten zu 1

daher keine dem Leistungswettbewerb fremden Mittel zur Verfügung, die sich

daraus ergäben, daß sie als Stromversorger Verantwortung für die Daseinsvor-

sorge träfe. Aus dem Umstand, daß die Kunden der Beklagten zu 1 bislang nur

in geringem Umfang von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, zu einem

anderen Stromanbieter zu wechseln, kann nicht geschlossen werden, die be-

treffenden Kunden könnten sich deswegen veranlaßt oder gar gedrängt fühlen,

auch Telekommunikationsdienstleistungen von der Beklagten zu 1 bzw. einem

mit ihr zusammenarbeitenden Unternehmen zu beziehen. Entsprechende Fest-

stellungen hat das Berufungsgericht jedenfalls nicht getroffen. Sie liegen nach

der Lebenserfahrung auch fern, weshalb die (nur) hierauf gestützten Rügen der

Revision ohne Erfolg bleiben müssen. Die Nutzung des Kopplungsangebots

der Beklagten setzt voraus, daß der Stromkunde die Entscheidung trifft, zum

einen wenn nicht den Stromanbieter, so doch den Stromtarif und zum anderen

den Telefondienstanbieter zu wechseln. Sie verlangt insofern, daß sich der

Verbraucher gerade von der vermeintlich selbstverständlichen überkommenen

Vorstellung löst, daß er den Strom zu einem von ihm nicht beeinflußbaren Preis

von seinem örtlichen Versorger und Telefondienstleistungen zu gleichfalls nicht

beeinflußbaren Preisen von der Klägerin bezieht.

Aus den gleichen Gründen ist es auch nicht zu beanstanden, daß das

Berufungsgericht nichts für eine "Sogwirkung" festgestellt hat, die örtliche Ver-

braucher dazu veranlassen könnte, Telekommunikationsdienstleistungen von

der Beklagten zu 1 zu beziehen, weil sie, wie die Revision meint, es gewohnt

wären, von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden.

Da sich, wie nachfolgend ausgeführt, das angegriffene Kopplungsange-

bot auch nicht als unlauterer Wettbewerb darstellt, genügt zu seiner Rechtferti-

gung, daß die Beklagte zu 1 ihren Kunden damit ein preislich attraktives Ange-

bot für den Fall unterbreiten will, daß sie auf dieser Grundlage sowohl Strom

als auch Telekommunikationsdienstleistungen beziehen. Das ist auch dem

Marktbeherrscher nicht verwehrt. Jedem Unternehmen, auch einem marktbe-

herrschenden, steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist grundsätzlich

ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen

und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilneh-

men will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die

Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wett-

bewerbsbeschränkungen zuwiderlaufen (BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie;

128, 17, 36 – Gasdurchleitung; 129, 53, 64 – Importarzneimittel). Es begründet

deshalb für sich genommen auch keine sachlich nicht gerechtfertigte Beein-

trächtigung, wenn, wie das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin unterstellt

hat, der ihnen angebotene erhebliche Preisvorteil Verbraucher zur Annahme

des Angebots "verführt". Das ist vielmehr der Sinn des Preiswettbewerbs, des-

sen sich auch der Marktbeherrscher solange bedienen darf, wie nicht die

Preisbildung selbst zu beanstanden ist (s. etwa BGHZ 152, 361 – Wal*Mart –

zum Verkauf unter Einstandspreis).

Der Einsatz von Mitteln, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs ge-

richteten Zielsetzung des Gesetzes zuwiderlaufen, setzt zwar in dem hier vor-

liegenden Fall der Erstreckung der wirtschaftlichen Betätigung eines marktbe-

herrschenden Unternehmens auf einen Drittmarkt nicht notwendigerweise vor-

aus, daß das wettbewerbliche Verhalten des marktbeherrschenden Unterneh-

mens als solches zu beanstanden ist. Vielmehr kann sich der Widerspruch zur

Zielsetzung des Gesetzes gegebenenfalls auch aus den Auswirkungen des

wettbewerblichen Handelns des Marktbeherrschers ergeben, wenn nämlich

hierdurch auf dem Drittmarkt Marktzutrittsschranken für Wettbewerber errichtet

werden. Hierfür ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts jedoch nichts hinreichendes.

Das Berufungsgericht hat daher zu Recht angenommen, daß die Wett-

bewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfer-

tigten Grund in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt

erheblichen Weise beeinträchtigt werden.

II.

Das Berufungsgericht hat zutreffend auch einen Unterlassungs-

anspruch der Klägerin nach § 1 UWG verneint.

1.

Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung der Klä-

gerin nicht aus einer nach § 107 GO NW unzulässigen erwerbswirtschaftlichen

Betätigung der an den Beklagten beteiligten Körperschaften. Denn nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anspruch aus § 1 UWG nicht

immer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt, bei

deren Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müßte. Auch bei der Verlet-

zung von Vorschriften über den Marktzutritt muß anhand einer am Schutzzweck

des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhal-

tens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines

wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß ge-

nügt dazu allein nicht, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre

wettbewerbsbezogene, d.h. entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG eine

auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (BGHZ 150,

343, 348 – Elektroarbeiten; BGH, Urt. v. 26.9.2002 – I ZR 293/99, WRP 2003,

262, 264 – Altautoverwertung). Eine solche Schutzfunktion kommt, wie die Re-

vision auch nicht mehr in Zweifel zieht, der Vorschrift des § 107 GO NW nicht

zu (BGH WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwertung).

2.

Entsprechendes gilt für eine Zuwiderhandlung gegen ein "Rück-

verstaatlichungsverbot", das die Klägerin Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG entnehmen

will. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Erbringung von Telekom-

munikationsdienstleistungen durch diese Vorschrift des Grundgesetzes materi-

ell privatisiert und der Aufgabenwahrnehmung durch solche Unternehmen ent-

zogen werden sollte, die ausschließlich oder mehrheitlich in staatlicher oder

kommunaler Hand sind (so Elftes Hauptgutachten der Monopolkommission,

BT-Drucks. 13/5309, Tz. 60; Bullinger/Mestmäcker, Multimedia-Dienste, S. 82

f.; Müller, DVBl. 1998, 1256, 1258 ff.; Stober, Besonderes Wirtschaftsverwal-

tungsrecht, 12. Aufl., S. 273; wohl auch Stern/Bauer in Stern, Postrecht der

Bundesrepublik Deutschland, Art. 87f GG Rdn. 15; einschränkend Windthorst

in Sachs, GG, 3. Aufl., Art. 87f Rdn. 28a ["soweit privatwirtschaftliche Entschei-

dungsautonomie (nicht) gewährleistet ist"]; ablehnend OLG Düsseldorf GRUR-

RR 2002, 285, 287 f.; Badura in Bonner Kommentar, Bearb. 1997, Art. 87f GG

Rdn. 22; Ebsen, DVBl. 1997, 1039, 1042; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 502; Gers-

dorf in v. Mangold/Klein/Starck, GG, 4. Aufl., Art. 87f Abs. 2 Rdn. 74 f.; Lerche

in Maunz/Dürig, GG, Bearb. 1996, Art. 87f Rdn. 58; Pünder, DVBl. 1997, 1353

f.; Trute, VVDStRL 57, 216, 226 f.), könnte ein Verstoß gegen eine derartige

gesetzliche Schranke mangels einer auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezo-

gene Schutzfunktion aus denselben Gründen keine wettbewerbsrechtlichen

Ansprüche von Wettbewerbern begründen wie ein Verstoß gegen § 107 GO

NW (vgl. zur fehlenden wettbewerbsrechtlichen Bedeutung einer materiellen

Privatisierung des Abfallrechts BGH WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwer-

tung). Um so mehr hätte dies zu gelten, wenn sich die Bedenken gegen die

Tätigkeit kommunaler Unternehmen auf dem Telekommunikationssektor gar

nicht aus einem verfassungsrechtlichen Gebot zur materiellen Privatisierung

ergeben sollten. So begründet Gersdorf (aaO Art. 87f Abs. 2 Rdn. 81 f.; AfP

1998, 470, 471 ff.), auf dessen Ausführungen sich die Klägerin in den Tatsa-

cheninstanzen bezogen hat, im Hinblick darauf, daß Art. 87f GG den Bund

nicht verpflichtet, seine Beteiligung an den Nachfolgeunternehmen des Son-

dervermögens Deutsche Bundespost aufzugeben, seine verfassungsrechtli-

chen Bedenken statt mit einem Gebot zur materiellen Privatisierung damit, daß

die Beachtung des Prinzips demokratischer Legitimation (Art. 20 Abs. 2 Satz 1,

Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) es verbiete, staatliche oder kommunale Eigen- und

Beteiligungsgesellschaften mit der von Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG geforderten

Unternehmensautonomie auszustatten. Eine etwaige Verletzung dieses Prin-

zips wäre jedoch erst recht ohne wettbewerbsrechtliche Bedeutung.

3.

Soweit die Revision dem auch im vorliegenden Zusammenhang

entgegenhalten will, sie wende sich lediglich gegen die unlautere Verquickung

der Sonderstellung der Beklagten zu 1 als eines (kommunalen) Unternehmens

der Daseinsvorsorge mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit ihres Beteili-

gungsunternehmens, bei der die Beklagte zu 1 die besondere Vertrauensstel-

lung ausnutze, die sie als Unternehmen der Daseinsvorsorge auf dem Gebiet

der Stromversorgung über Jahrzehnte hinweg erlangt habe, findet dies, wie

bereits ausgeführt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vor-

bringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen keine Grundlage.

4.

Auf den rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes der Beklagten

zu 1 gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG, nach dem einer Lizenz bedarf, wer Sprach-

telefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze an-

bietet, kommt die Revision zu Recht nicht zurück. Das Berufungsgericht hat

diese Klagebegründung zutreffend mit dem Hinweis zurückgewiesen, daß die

Beklagte zu 1 kein Telekommunikationsnetz betreibe (ebenso bereits OLG

Düsseldorf GRUR-RR 2002, 285, 287).

5.

Das Angebot der Beklagten ist auch nicht deshalb zu beanstan-

den, weil die Kopplung von Stromversorgung und Telekommunikationsdienst-

leistungen als solche wettbewerbswidrig wäre.

a)

Die Anforderungen, die das Wettbewerbsrecht an die Zulässigkeit

von Kopplungsangeboten stellt, müssen sich nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs an den Gefahren orientieren, die von derartigen Geschäf-

ten für die Verbraucher ausgehen, vornehmlich an der Gefahr, daß diese über

den tatsächlichen Wert eines Angebots getäuscht oder doch unzureichend in-

formiert werden (BGHZ 151, 84, 89 – Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v.

13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II). Kopp-

lungsangebote erschweren, sofern sie wie typisch keine Einzelpreise auswei-

sen, den Preisvergleich durch den Verbraucher und enthalten darüberhinaus

ein gewisses Irreführungs- und Preisverschleierungspotential. Außerdem kann

von Kopplungsangeboten – insbesondere, wenn ein Teil der Leistung "unent-

geltlich" sein soll, oder bei an ein Absatzgeschäft gekoppelten Gewinnspielen –

in Einzelfällen eine so starke Anlockwirkung ausgehen, daß auch bei einem

verständigen Verbraucher die Rationalität der Nachfrageentscheidung in den

Hintergrund tritt (BGH aaO).

b)

Auch wenn deshalb im Interesse des Verbrauchers eine Transpa-

renz des Angebots zu fordern ist (BGH aaO), so läßt sich hieraus doch nicht

ableiten, daß die Angabe einer gemeinsamen Rückvergütung für die Inan-

spruchnahme zweier oder mehrerer unterschiedlicher Leistungen, wie sie hier

in Rede steht, als solche zu beanstanden wäre. Sie erschwert zwar den Preis-

vergleich, weil der Verbraucher, wenn er das Gesamtangebot mit den Einzel-

preisen desselben oder anderer Anbieter vergleichen will, diese Einzelpreise

ermitteln und addieren muß, um zu erkennen, ob und gegebenenfalls in wel-

chem Umfang das Gesamtangebot mit einem Preisvorteil verbunden ist. Eben-

sowenig wie der Generalklausel des § 1 UWG oder dem Irreführungsverbot

eine Verpflichtung entnommen werden kann, stets den Wert einer Zugabe an-

zugeben (BGH aaO), kann jedoch verlangt werden, daß für in einem gemein-

samen Preis zusammengefaßte Leistungen Einzelpreise angegeben werden,

die der Anbieter tatsächlich nicht fordert, eben weil er die Leistungen zu dem

gemeinsamen Preis nur gemeinsam abgibt. Insofern hindert das Transparenz-

gebot grundsätzlich weder die Kopplung selbst noch die Angabe (lediglich) ei-

nes – direkt zu entrichtenden oder wie hier aus einer einheitlichen Rückvergü-

tung resultierenden – einheitlichen Preises. Vielmehr ist es Sache des Ver-

brauchers, Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswür-

digkeit

eines Angebots zu machen, denn zumindest anhand des maßgebenden Ge-

samtpreises sind Preisvergleiche immer möglich (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – I ZR

253/00, GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot). Im Streitfall ist die ge-

wisse Mühe, die ein Preisvergleich zwischen dem von den Beklagten angebo-

tenen, sich aus Einzelpreisen abzüglich Rückvergütung ergebenden gemein-

samen Preis und den von den Beklagten und anderen Anbietern verlangten

Einzelpreisen bereitet, um so eher hinzunehmen, als die Entscheidung über

einen Wechsel des Strom- und des Telekommunikationsdienstleisters regel-

mäßig nicht ohne nähere Prüfung der Angebote erfolgen wird.

Hirsch

Goette

Bornkamm

Raum

Meier-Beck