BGH Beschluss vom 13.11.2003 – 3 StR 359/03

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 359/03

BESCHLUSS

vom

13. November 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-

deführerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

13. November 2003 gemäß § 206 a Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstim-

mig beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Flensburg vom 15. Mai 2003

a) in den Fällen 2. und 3. der Urteilsgründe aufgehoben und

das Verfahren insoweit eingestellt; im Umfang der Einstel-

lung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen

Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b) in den Fällen 9., 10. und 15. der Urteilsgründe aufgehoben;

c) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

aa) soweit die Angeklagte im Fall 11. der Urteilsgründe we-

gen versuchter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäu-

bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren und im Fall

18. der Urteilsgründe wegen sexuellen Mißbrauchs einer

widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit Abgabe

von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren

verurteilt worden ist,

bb) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung gemäß Ziffer 1. c) wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verblei-

benden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugend-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen "der Abgabe von Betäu-

bungsmitteln an Personen unter 18 Jahren in 17 Fällen, davon in drei Fällen

gewerbsmäßig handelnd, wobei es in einem dieser Fälle nur zum Versuch kam,

des sexuellen Mißbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit

der Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren, der Kör-

perverletzung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit einer Nöti-

gung, der gefährlichen Körperverletzung, der Freiheitsberaubung, der Nöti-

gung, des Vortäuschens einer Straftat sowie der Hehlerei in zwei Fällen" zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und sie im übrigen freige-

sprochen. Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Angeklagte mit Beanstan-

dungen des Verfahrens und der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. Das

Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im

übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts

unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Soweit die Angeklagte in den Fällen 2. und 3. der Urteilsgründe we-

gen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln in zwei Fällen an den

Minderjährigen M. verurteilt worden ist, fehlt es an der Verfahrensvoraus-

setzung einer wirksamen Anklageerhebung (§§ 151, 155 Abs. 1, § 264 Abs. 1

StPO); dies führt insoweit zur Aufhebung des Urteils und Einstellung des Ver-

fahrens.

In der zugelassenen Anklage vom 30. Januar 2003 (Fälle 18. bis 122.)

war der Angeklagten - nach einer Beschränkung der Strafverfolgung gemäß

§ 154 a Abs. 1 StPO - vorgeworfen worden, als Person über 21 Jahre ge-

werbsmäßig Betäubungsmittel an Personen unter 18 Jahren abgegeben zu

haben. Sie soll im Jahre 1999 in ihrer Wohnung im K. weg an den

13-jährigen W. ein- bis zweimal pro Woche und den 15- bzw.

16-jährigen M. zwei- bis dreimal pro Woche Cannabisharz ver-

kauft haben, wobei W. jeweils ein bis zwei Gramm für 10,00 DM pro Gramm

und M. meist mehr erworben haben. Diese Anklage erfüllt noch die Anfor-

derungen, die bei einer Serie von gleichgelagerten Straftaten gegenüber den-

selben Geschädigten an die Konkretisierung zu stellen sind

(vgl.

Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 200 Rdn. 9 m. w. N.).

In der Hauptverhandlung hat das Landgericht die Fälle 18. bis 49. und

100. bis 122. der Anklage gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt (SA Bd. V Bl.

459, 460). Nach den Urteilsfeststellungen zu den verbleibenden Fällen (UA S.

7 ff.), die allerdings lediglich der Beweiswürdigung entnommen werden können,

verkaufte die Angeklagte im Zeitraum vom 7. Juli bis 8. September 2000 in ih-

rer Wohnung dem damals 17 Jahre alten Zeugen M. ungefähr fünfmal pro

Woche bis zu 5 Gramm Haschisch zum Preis von 10,00 DM pro Gramm, teil-

weise auch bis zu 10 Gramm, wodurch sie sich eine fortlaufende Einnahme-

quelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte. Die Kammer

hat die festgestellten Einzeltaten zu zwei Bewertungseinheiten zusammenge-

faßt und die Angeklagte - nach einem Hinweis gemäß § 265 StPO auf den ver-

änderten Tatzeitraum - wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln

in zwei Fällen an eine Person unter 18 Jahren (§§ 29 a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1

Nr. 2 BtMG) verurteilt (UA S. 9 f.).

Gemäß § 264 Abs. 1 StPO erstreckte sich die Kognitionspflicht des

Landgerichts, nachdem es die weiteren Fälle gemäß § 154 Abs. 2 StPO einge-

stellt hatte, auf die verbleibenden Fälle 50. bis 99. der Anklage der gewerbs-

mäßigen Abgabe von Betäubungsmittel an die Zeugen M. und W. ,

begangen im Jahre 1999. Die in der Hauptverhandlung vorgenommene Kor-

rektur des Tatzeitraums war rechtlich unzulässig und konnte den durch die An-

klage vorgegebenen Gegenstand der Urteilsfindung nicht nachträglich ändern,

weil der Tatzeitraum für die Identität der Taten im prozessualen Sinn von we-

sentlicher Bedeutung ist. Zwar hebt eine Veränderung des Tatzeitpunkts die

Identität zwischen dem angeklagten Lebensvorgang und dem abgeurteilten

Sachverhalt nicht in jedem Fall auf. Sie ist aber nur dann unschädlich, wenn

die in der Anklage beschriebene prozessuale Tat unabhängig von der Tatzeit

nach anderen Merkmalen ausreichend individualisiert ist (vgl. BGHSt 46, 130,

133; BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 8 und 19). Dies ist hier bei den nur

wenig konkretisierten Serienstraftaten nicht der Fall. Allein der Umstand, daß

alle Taten jeweils in der Wohnung der Angeklagten stattgefunden haben sol-

len, genügt für eine Individualisierung nicht. Ähnlich gelagerte Straftaten mit

einer Beteiligung des Zeugen M. können dort von der Angeklagten

auch im Jahre 1999 begangen worden sein.

Dagegen liegt in den Fällen 4. und 5. der Urteilsgründe, in denen die

Angeklagte wegen Abgabe von Betäubungsmitteln in zwei Fällen an den

13-jährigen W. in den Sommerferien 2000 verurteilt worden ist (UA S. 7,

9 f.), die Verfahrensvoraussetzung einer Anklage vor, weil die abgeurteilten

Taten mit den angeklagten Fällen 123. bis 165. der Anklage vom 30. Juni 2003

(SA Bd. IV Bl. 230) identisch sind.

2. Hinsichtlich der Fälle 9., 10. und 15. der Urteilsgründe (Fälle 174.,

175. und 184. der Anklage vom 30. Januar 2003) besteht ein Verfahrenshin-

dernis. Denn die diesen Fällen zugrundeliegenden Taten waren in der Haupt-

verhandlung auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschluß der Strafkam-

mer gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden (SA Bd. V Bl. 459, 460). Da-

mit wurde ihre gerichtliche Anhängigkeit beendet, so daß sie nicht mehr abge-

urteilt werden konnten (vgl. BGHSt 30, 197, 198; Meyer-Goßner, aaO § 154

Rdn. 17).

3. Gegen die Schuldsprüche in den Fällen 11. und 18. der Urteilsgründe

bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Im übrigen weisen die Schuld-

sprüche keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.

a) Ausweislich der Feststellungen zum Fall 11. der Urteilsgründe bot die

Angeklagte einem 16 Jahre alten Jugendlichen 35 Gramm Haschisch zum

Preis von 140,00 DM an, der den Ankauf jedoch ablehnte. Das Landgericht hat

diesen Sachverhalt als versuchte gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungs-

mitteln an eine Person unter 18 Jahren (§§ 30 Abs. 1 Nr. 2, 29 a Abs. 1 BtMG,

§ 22 StGB) gewertet.

Das Merkmal des gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des § 30 Abs. 1

Nr. 2 BtMG ist nicht belegt und kann auch dem Gesamtzusammenhang der

Urteilsgründe nicht entnommen werden. Daß sich die Angeklagte durch den

wiederholten Verkauf von Rauschgift eine fortlaufende Einnahmequelle von

einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte, hätte angesichts der

getroffenen Feststellungen zu den Betäubungsmitteldelikten einer ausdrückli-

chen Prüfung und näheren Darlegung bedurft (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3

Nr. 1 gewerbsmäßig 5; BGH StV 1986, 385; Weber, BtMG 2. Aufl. § 29

Rdn. 1362, 1369 f.). Denn sie bot im Fall 11. der Urteilsgründe das Haschisch

zu einem Preis von 4,00 DM pro Gramm (140,00 DM/35 Gramm) und damit weit

unter ihrem Einstandspreis (7,00 bis 8,00 DM pro Gramm) zum Kauf an. Unter

diesen Umständen ist die Annahme von gewerbsmäßigem Handeln ohne nähe-

re Begründung nicht nachvollziehbar. Da nicht auszuschließen ist, daß zur

Gewerbsmäßigkeit noch weitere Feststellungen getroffen werden können, sieht

der Senat davon ab, den Schuldspruch auf versuchte Abgabe von Betäu-

bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren zu ändern.

b) Auch die rechtliche Würdigung des Tatgeschehens im Fall 18. der

Urteilsgründe als sexueller Mißbrauch einer widerstandsunfähigen Person in

Tateinheit mit der Abgabe von Betäubungsmitteln an einen Minderjährigen ge-

mäß § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB, § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 52

StGB hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen zu diesem Fall, die sich teilweise in der Be-

weiswürdigung und der Strafzumessung finden (UA S. 15 ff., 19, 33), schenkte

die Angeklagte dem damals 16-jährigen Zeugen W. zunächst 2 Gramm

Haschisch. Später löste sie heimlich eine oder mehrere Oxazepam-Tabletten in

einer Bierdose auf, aus der der Jugendliche trank, um diesen in einen Zustand

der Widerstandsunfähigkeit zu versetzen und dann mit ihm geschlechtlich ver-

kehren zu können. Anschließend führte sie mit dem "völlig weggetretenen",

willenlosen W. mindestens einmal den Geschlechtsverkehr bis zum Samen-

erguß aus.

Das heimliche Beibringen eines die Willensbildung beeinträchtigenden

Mittels stellt jedenfalls dann Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB dar,

wenn es - wie hier festgestellt - eine körperliche Zwangswirkung auf das Opfer

herbeiführt (vgl. BGH, Urt. vom 15. September 1998 - 5 StR 173/98;

Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 5 m. w. N.;

Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 177 Rdn. 4). Die Verabreichung von Oxazepam

erfolgte nach den Feststellungen zweckgerichtet zur Erzwingung sexueller

Handlungen. Da die Angeklagte mit dem Tatopfer den Beischlaf vollzog, hat sie

sich somit zumindest wegen Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB) strafbar

gemacht. Ob auch der Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB in

der Alternative der Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs vorliegt (vgl.

Eser in Schönke/Schröder, aaO § 244 Rdn. 4, 5, 12, 13), kann den bisherigen

Feststellungen nicht zweifelsfrei entnommen werden. Hinter der Vergewalti-

gung tritt § 179 StGB zurück, wenn der Täter die Widerstandsunfähigkeit her-

bei-

führte, um das Opfer in diesem Zustand sexuell zu mißbrauchen (vgl.

Lenckner/Perron, aaO § 179 Rdn. 10, 16). Das Verhalten der Angeklagten

kann - was nach den bisherigen Feststellungen naheliegt - zugleich als gefähr-

liche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB (vgl. BGH,

Urt. vom 15. September 1998 - 5 StR 173/98; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. §

224 Rdn. 3, 5, 10) zu werten sein. Die Annahme von Tateinheit zwischen dem

Sexualdelikt und der Abgabe von Betäubungsmittel an einen Jugendlichen

(§ 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) ist von der Jugendkammer nicht begründet und er-

schließt sich auch nicht von selbst.

4. Der Rechtsfolgenausspruch war insgesamt aufzuheben.

a) Die verhängten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben, weil das

Landgericht mit einer

rechtsfehlerhaften Begründung eine verminderte

Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB verneint hat. Auf die weiteren von der Revi-

sion gerügten Fehler der Strafzumessung kommt es daher nicht mehr an.

Die Jugendkammer ist dem gerichtlichen Sachverständigen gefolgt (UA

S. 26 ff.), nach dessen Ausführungen zwar mehrere mögliche Anhaltspunkte für

eine verminderte Schuldfähigkeit - nämlich eine problematische psychosoziale

Entwicklung, ein auf vielfältige Angststörungen zurückzuführender erheblicher

Alkohol- und Medikamentenmißbrauch, eine dissoziale Persönlichkeitsstörung

- vorhanden, diese aber tatzeitbezogen nicht so gravierend gewesen seien,

daß von einer Einschränkung der Schuldfähigkeit auszugehen sei.

Die dem Sachverständigengutachten zugrundeliegenden wesentlichen

Anknüpfungs- und Befundtatsachen sowie die daraus vom Sachverständigen

gezogenen Schlußfolgerungen sind so ungenau und lückenhaft dargelegt, daß

dem Revisionsgericht die Überprüfung des Gutachtens auf seine Schlüssigkeit

nicht möglich ist (vgl. BGHSt 34, 29, 31; BGH NStZ-RR 1996, 258; Engelhardt

in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 32 m. w. N.). Insbesondere die Ausführungen zur

Persönlichkeitsstörung sind unklar, weil die Jugendkammer einerseits dem

Sachverständigen folgt, wonach "Hinweise" auf eine dissoziale Persönlich-

keitsstörung festzustellen seien (UA S. 28) und andererseits vom Vorliegen

einer solchen Störung ausgeht (UA S. 31). Es fehlen auch ausreichende kon-

krete Feststellungen zu den Diagnosen, zum Gewicht der Persönlichkeitsstö-

rung und zu ihren Auswirkungen auf die Taten (vgl. BGH NStZ 1997, 383). Vor

allem kann dem Urteil nicht sicher entnommen werden, ob das biologische

Merkmal der "schweren anderen seelischen Abartigkeit" erfüllt ist, weil die Per-

sönlichkeitsstörung in ihrer Gesamtheit das Leben der Angeklagten vergleich-

bar schwer und mit ähnlichen - auch sozialen - Folgen stört, belastet oder ein-

engt wie eine krankhafte seelische Störung (vgl. BGHSt 34, 22, 24 f., 28 f.; 37,

397, 401; BGH NStZ-RR 1999, 77) oder ob - trotz des Vorliegens des Merk-

mals - die Steuerungsfähigkeit bei den Taten nicht erheblich i. S. d. § 21 StGB

vermindert war. Da die Strafkammer nicht mitteilt, aus welchen Gründen sie

sich dem Gutachten des Sachverständigen anschließt und sich dessen Ausfüh-

rungen zu eigen macht, besteht außerdem die Besorgnis, der Strafkammer

könnte nicht bewußt gewesen sein, daß die Erheblichkeit der Beeinträchtigung

eine Rechtsfrage ist, die ausschließlich vom Tatrichter in eigener Verantwor-

tung beantwortet werden muß (vgl. BGHSt 43, 66, 77; BGH NStZ 1997, 485,

486; Tröndle/Fischer, aaO § 21 Rdn. 4 m. w. N.).

Weiterhin läßt das Urteil die nach den Feststellungen sich aufdrängende

Gesamtbetrachtung vermissen, ob die dissoziale Persönlichkeitsstörung im

Zusammenwirken mit der problematischen psychosozialen Entwicklung, dem

jahrelangen erheblichen Alkohol- und Medikamentenmißbrauch im Sinne einer

Polytoxikomanie, den Angststörungen und - möglicherweise - eines akuten

Rauschzustandes bei den jeweiligen Taten das Steuerungsvermögen der An-

geklagten erheblich beeinträchtigt haben kann (vgl. BGHR StGB § 20 Ursa-

chen, mehrere 2; BGH StV 1989, 102, 103).

Mit dem Wegfall aller verhängen Einzelstrafen ist der Gesamtstrafe die

Grundlage entzogen. Über den Strafausspruch ist deshalb insgesamt neu zu

befinden. Da die Taten teilweise vor den Vorverurteilungen vom 8. Januar

1999, 10. November 1999 und 10. Oktober 2000 begangen worden sind (UA S.

6), wird der neue Tatrichter bei der Gesamtstrafenbildung darauf achten müs-

sen, inwieweit diesen eine Zäsurwirkung zukommt mit der Folge, daß unter

Einbeziehung der nicht erledigten Vorstrafen mehrere Gesamtstrafen zu bilden

sein könnten (vgl. Tröndle/Fischer, aaO § 55 Rdn. 4).

b) Das Urteil weist auch insofern einen sachlich-rechtlichen Mangel auf,

als das Landgericht die Prüfung einer Unterbringung der Angeklagten in einer

Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat, obwohl sich dies aufdrängte.

Nach den Feststellungen steigerte die Angeklagte seit ihrem 18. Le-

bensjahr ihren übermäßigen Konsum von Alkohol und Medikamenten kontinu-

ierlich, was zu einem deutlichen Suchtverhalten führte (UA S. 27 f.). Das Land-

gericht hat es für notwendig erachtet, daß sie ihre Alkohol- und Tablettensucht

bekämpft (UA S. 34).

Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht mit Hilfe einer Sachverstän-

digen (§ 246 a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Taten auf den

Hang der Angeklagten zum übermäßigen Konsum von berauschenden Mitteln

zurückzuführen sind und deshalb die Gefahr besteht, daß sie infolge ihres

Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Beim Vorliegen der

rechtlichen Voraussetzungen darf die Anordnung nach § 64 StGB nur unter-

bleiben, wenn keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungser-

folg besteht (vgl. BVerfGE 91,1 ff.). Einer Unterbringung durch den neuen Tat-

richter steht nicht entgegen, daß allein die Angeklagte Revision eingelegt hat

(§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. BGHSt 37, 5).

5. Die Abfassung der Urteilsgründe gibt dem Senat noch Anlaß zu fol-

genden Hinweisen:

Die für erwiesen erachteten objektiven Tatsachen sowie der dazu gehö-

rende innere Tatbestand sind regelmäßig in einer geschlossenen, knappen

Darstellung, darzulegen und zwar so vollständig, daß in den konkreten Tatsa-

chen der abstrakte Straftatbestand erkennbar ist (vgl. Meyer-Goßner, aaO

§ 267 Rdn. 3, 7 m. w. N.). Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe in

den Fällen 2. und 3. (UA S. 7 ff.), in denen das Verfahren eingestellt, und im

Fall 18., in dem der Schuldspruch aufgehobenen worden ist, nicht gerecht. In-

soweit können die Feststellungen - wie bei einem Puzzle - lediglich aus einer

mühevollen Zusammenschau von Beweiswürdigung, rechtlicher Würdigung

und - vor allem im Falle 18. (UA S. 15 ff., 19, 33) - Strafzumessung entnommen

werden. Unter einer solchen Darstellung leidet die Verständlichkeit der Urteils-

gründe - weil diese die sachlichrechtliche Überprüfung auf ihre Richtigkeit nicht

ermöglichen (vgl. Engelhardt in KK 5. Aufl. § 267 Rdn. 47) - in einer den Be-

stand des Urteils gefährdenden Weise. Außerdem hätte es sich empfohlen, bei

der Vielzahl angeklagter Straftaten die Delikte von geringem Gewicht zur Ver-

einfachung des Verfahrensstoffes gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig einzu-

stellen. Da dies nicht geschehen ist, hätte für jede abgeurteilte Tat aufgrund

einer Strafzumessung eine Einzelstrafe festgesetzt werden müssen. Dies ist im

Fall 23. der Urteilsgründe (UA S. 34) unterblieben.

Tolksdorf Pfister von Lienen

Becker Hubert