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BGH Beschluß vom 25.11.2003 – 4 StR 239/03
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
25. November 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
zu 1. wegen Betruges zu 2. wegen Beihilfe zum Betrug
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und der Beschwerdeführer am 25. November 2003 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Kaiserslautern vom 31. Januar 2003 aufge-
hoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren
Tatgeschehen aufrechterhalten.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen Betruges in
16 Fällen und den Angeklagten Dr. Sch. wegen Beihilfe hierzu schuldig ge-
sprochen; es hat den Angeklagten N. zu einer zur Bewährung ausgesetz-
ten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und den Ange-
klagten Dr. Sch. zu einer Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 70
verurteilt. Mit ihren Revisionen gegen dieses Urteil rügen die Angeklagten die
Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte Dr. Sch. erhebt darüber hin-
aus Verfahrensbeschwerden. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Be-
schlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen sind die Revisionen un-
begründet (§ 349 Abs. 2 StPO); insoweit wird auf die Antragsschriften des Ge-
neralbundesanwalts vom 21. Juli 2003 Bezug genommen.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts mußte sich der Angeklagte
N. aufgrund seines Gesundheitszustandes seit 1996 vorwiegend parente-
ral, d. h. unter Umgehung des Magen-Darm-Kanals zentralvenös ernähren. Die
Kosten der Infusionen der hochkalorischen Nahrung und der Hilfsmittel im Ge-
samtwert von DM 436,64 täglich trug die gesetzliche Krankenkasse (TKK), bei
der der Angeklagte N. krankenversichert war. Die mit einer Ernährungsbe-
raterin abgestimmten Kalorienmengen verordnete ihm sein Hausarzt, der Mit-
angeklagte Dr. Sch. . Im Tatzeitraum (18. Juni 1997 bis 28. August 1998)
verlangte der Angeklagte N. , daß der Mitangeklagte ihm zunächst das
Doppelte und ab dem 9. Februar 1998 das Dreifache der täglichen Kalorienbe-
darfsmenge verschrieb. In den abgeurteilten 16 Fällen verordnete der Ange-
klagte Dr. Sch. diese Übermengen an Infusionslösungen und Hilfsmittel
(Katheterbedarf), ohne daß dafür eine entsprechende ärztliche Indikation vor-
lag. Die gemäß der Vorlage der kassenärztlichen Rezepte durch die Apotheken
ausgelieferten Übermengen verwendete der Angeklagte N. – wie von ihm
von vornherein geplant – auf nicht feststellbare Art anderweitig, was der Ange-
klagte Dr. Sch. billigend in Kauf nahm.
Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten N. als Betrug in
16 Fällen gewertet, weil er unter Mithilfe des Angeklagten Dr. Sch. und der
gutgläubigen Apotheker die Techniker-Krankenkasse (TKK) getäuscht habe,
indem er "dieser die Rezepte vorlegen ließ und dadurch den Eindruck erweck-
te, die Verordnungen seien medizinisch indiziert und die Medikamente ... wür-
den von ihm zu seiner Gesunderhaltung alle verbraucht" (UA 56). Die TKK ha-
be irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung getroffen, "indem sie an die Apo-
theker gezahlt und damit den Angeklagten von seiner Verpflichtung (zur Kauf-
preiszahlung) befreit hat".
2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen Betruges bzw.
Beihilfe hierzu nicht. Der Angeklagte N. hat weder durch Täuschung der
Krankenkasse noch durch Täuschung der Apotheker einen von ihm erstrebten
Vermögensvorteil erreicht. Insoweit hat das Landgericht die tatsächlichen und
rechtlichen Besonderheiten des kassenärztlichen Abrechnungs- und Sachlei-
stungssystems, die der Prüfung des Betrugsvorwurfs gemäß § 263 Abs. 1 StGB
zugrunde zulegen sind (vgl. auch BGH NStZ 1993, 388), außer acht gelassen.
a) Nach §§ 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V haben die
Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch auf
Krankenbehandlung. Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind Arznei-,
Verband-, Heil- und Hilfsmitteln als Sachleistung zu erbringen (§ 2 Abs. 2 Satz
1 SGB V). Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur da-
durch begründet werden, daß ein Vertragsarzt das Arzneimittel auf Kassenre-
zept verordnet und damit die Verantwortung für die Behandlung übernimmt;
denn die §§ 31 ff. SGB V begründen keine unmittelbar durchsetzbaren Ansprü-
che auf "Versorgung" mit von dem Versicherten gewählten Arznei- oder Hilfs-
mitteln, sondern ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestimmtes Arznei-
mittel kann der Versicherte daher erst dann beanspruchen, wenn es ihm als
ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rah-
menrechts vom Vertragsarzt als einem mit öffentlichrechtlicher Rechtsmacht
"beliehenen" Verwaltungsträger verschrieben wird (vgl. BSGE 73, 271, 278 f.,
280 f.; 77, 194, 199 f.: "Vertragsarzt als 'Schlüsselfigur' der Arzneimittelversor-
gung"; vgl. auch BSG SozR 3-2500 § 39 SGB V Nr. 3, S. 9; SozR 3-2500 § 13
SGB V Nr. 12, S. 59; krit. Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Ver-
tragsarztrechts 2002, § 12 Rdn. 17 ff.). Bei Verordnung einer Sachleistung
handelt der Vertragsarzt also kraft der ihm durch das Kassenarztrecht verlie-
henen Kompetenzen (vgl. etwa §§ 72 Abs. 1, 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V) als Ver-
treter der Krankenkasse (BSGE 73, 271, 278; 77, 194, 200). Mit Wirkung für
und gegen die Krankenkasse gibt er die Willenserklärung zum Abschluß eines
Kaufvertrages über die verordneten Medikamente ab.
Der Apotheker, dem das Kaufvertragsangebot der Krankenkasse mit
Vorlage der kassenärztlichen Verordnung durch den Versicherten (als Boten)
angetragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das verordnete
Arzneimittel aushändigt. Es handelt sich um einen zwischen der Krankenkasse
und dem Apotheker – unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter der
Krankenkasse – geschlossenen Vertrag zugunsten des Versicherten (vgl.
BSGE 77, 194, 200; Schmidt in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung,
Bd. 2, Stand: 48. Lfg. November 2002, § 31 SGB V Rdn. 95). Nach anderer
Auffassung soll zwar der Kaufvertrag zwischen Apotheker und Versichertem
zustande kommen, wobei die daraus resultierende Zahlungspflicht des Versi-
cherten die Krankenkasse durch eine antizipierte Schuldübernahme überneh-
me, der Apotheker also ebenfalls einen Zahlungsanspruch gegenüber der zur
Erstattung verpflichteten Krankenkasse habe (vgl. Obermayer, Das ärztliche
Rezept, Diss. Gießen 1991, S. 148 ff., 152; Schmitt, Leistungserbringung durch
Dritte im Sozialrecht, 1990, S. 217 ff., 232, 237; Wigge, NZS 1999, 584, 586
unter Hinweis auf die – insoweit nicht tragenden – Erwägungen in BGHZ 89,
250, 254 f.; jeweils m.w.N.). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sich
aber bei den hier zu entscheidenden Fragen nicht aus.
Dem Apotheker obliegt bei Vorlage des kassenärztlichen Rezeptes eine
eigenständige, aber begrenzte Prüfungspflicht, deren Modalitäten in § 17 Apo-
BetrO und – soweit es sich um spezielle Pflichten bei der Arzneimittelabgabe
an Versicherte handelt – in § 129 SGB V und in den das Nähere bestimmenden
Rahmenverträgen über die Arzneimittelversorgung auf Bundesebene (§ 129
Abs. 2 bis 4 SGB V) bzw. ergänzenden Arzneilieferungsverträgen auf Landes-
ebene (§ 129 Abs. 5 SGB V) festgelegt sind. Er hat insoweit zunächst zu prü-
fen, ob die vorgelegte ärztliche Verordnung (§§ 73 Abs. 2 Nr. 7, 129 Abs. 1
SGB V) den formalen Anforderungen entspricht, sie beispielsweise den Na-
men, die Berufsbezeichnung und die Anschrift des verschreibenden Arztes,
den Namen der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist und die abzuge-
bende Menge der verschriebenen Arzneimittel enthält (vgl. etwa § 4 Abs. 2
Arzneilieferungsvertrag vom 4. Mai 1995 – ALV -, abgedruckt bei Gerdel-
mann/Rostalski, Arzneimittel – Rezeptprüfung, Beratung und Regress, Stand:
September 2003, Bd. 1, Nr. 270; s. auch § 2 Abs. 1 der Verordnung über ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel vom 30. August 1990, BGBl. I 1866).
Daneben hat er zu prüfen, ob das Arzneimittel von der Versorgung nach § 31
SGB V ausgeschlossen ist (§§ 34, 93 SGB V). Schließlich muß er gemäß § 17
Abs. 8 ApoBetrO einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter
Weise entgegentreten, insbesondere den Empfänger der Medikamente infor-
mieren und beraten, um dazu beizutragen, Gefahren im Umgang mit Arznei-
mitteln zu verhüten oder zu mindern, wobei die ärztliche Therapie nicht beein-
trächtigt werden darf (vgl. auch § 20 ApoBetrO).
Über diese pharmazeutische und pharmakologische Prüfungspflicht hin-
aus ist der Apotheker grundsätzlich nicht verpflichtet, die Angaben des Arztes
zu überprüfen, insbesondere ob die Verschreibung sachlich begründet ist (§ 4
Abs. 4 Satz 3 ALV; vgl. auch BSGE 77, 194, 207 f., 209; Cyran/Rotta, Apothe-
kenbetriebsordnung, 4. Aufl.
[Stand: 1. Juli 2000] § 17 Rdn. 22;
Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung 5. Aufl. Stand: 1999, § 17 Rdn.
125; Obermayer, aaO, S. 163 ff.); denn es wäre eine zeitlich-fachliche Überfor-
derung des Apothekers und würde seiner Stellung im System der Kassenver-
sorgung nicht entsprechen, wenn er jedes ihm vorgelegte Rezept auf dessen
medizinische Richtigkeit überprüfen sollte (BSGE aaO). Nach der sozialrechtli-
chen Kompetenzverteilung ist der Apotheker "weder ein medizinischer Ober-
gutachter noch eine Aufsichtsbehörde des Arztes" (BSGE aaO); allein die
Krankenkasse kann die Nichterforderlichkeit einer Leistung im Sinne des § 12
Abs. 1 SGB V überprüfen lassen und bei den entsprechenden Prüfungsgremi-
en eine Wirtschaftlichkeitsprüfung (auch) mit dem Ziel eines Arzneimittelre-
gresses beantragen (§ 106 Abs. 2, 2a Nr. 1, 5 SGB V; vgl. im einzelnen dazu
auch Schwerdtfeger NZS 1998, 97, 101 f.). Weiterhin kann die Krankenkasse
gegen Vertragsärzte, die ihre vertragsärztlichen Pflichten nicht ordnungsgemäß
erfüllen, bei der Kassenärztlichen Vereinigung Maßnahmen nach § 81 Abs. 5
SGB V anregen bzw. die Entziehung der Zulassung (§ 95 Abs. 6 SGB V) be-
antragen (vgl. im einzelnen BSGE 77, 194, 203).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen halten die Erwägungen des
Landgerichts zur Täuschung durch den Angeklagten N. rechtlicher Über-
prüfung nicht stand.
Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in
der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer
Tatsachen. Täuschung ist danach jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder
einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt
(BGHSt 47, 1, 3 m.w.N.). Bei schlüssigem Verhalten ist entscheidend, welcher
Erklärungswert dem Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschau-
ung zukommt (vgl. auch BGH NJW 1995, 539 f.).
aa) Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß
der Angeklagte N. bei den Apothekern keinen tatbestandsmäßigen Irrtum
erregt hat. Soweit mit der Vorlage der Rezepte konkludent behauptet worden
ist, daß es sich bei den vom Vertragsarzt verschriebenen Medikamenten und
Hilfsmittel um notwendige Leistungen handele, fehlt es an einem Irrtum der
Apotheker, der für die von ihnen jeweils getroffene Verfügung, die Aushändi-
gung der parenteralen Nahrung an den Angeklagten N. , kausal geworden
ist. Ob die Leistungen notwendig im Sinne des § 12 Abs. 1 SGB V sind, haben
die Apotheker grundsätzlich nicht zu prüfen. Da es sich bei den eingereichten
Rezepten um ordnungsgemäß ausgestellte kassenärztliche Verordnungen
handelte, waren die Apotheker – aufgrund des Rechtsanspruchs der Versi-
cherten auf Versorgung im Sinne des § 31 SGB V – verpflichtet (§ 4 Abs. 1
Satz 1 ALV), die kassenärztlichen Verschreibungen gemäß § 17 Abs. 4 Apo-
BetrO unverzüglich einzulösen ("zivilrechtlicher Kontrahierungszwang", vgl.
auch Cyran/Rotta aaO Rdn. 158; Pfeil/Pieck/Blume aaO Rdn. 125; Obermayer,
aaO, S. 164, 166); hierbei war es für sie ohne Bedeutung, ob die verschriebe-
nen Medikamentenmengen das Maß des Notwendigen (§ 12 Abs. 1 SGB V)
überschritten.
Ob etwas anderes für den Fall gilt, daß die kassenärztliche Verordnung
in der Weise offensichtlich mißbräuchlich ist, daß (ausnahmsweise) die Ver-
pflichtung des Apothekers begründet wird, die Abgabe der Überverordnungs-
menge zu verweigern (vgl. auch BSGE 77, 194, 208), kann letztlich dahin ge-
stellt bleiben. Nur bei ganz offensichtlichen, objektiv klar erkennbaren Verlet-
zungen kassenärztlicher Pflichten darf der Apotheker, der bei Zweifeln an der
Richtigkeit der Verschreibung jedoch zunächst Rückfrage beim Arzt nehmen
muß (vgl. dazu Cyran/Rotta aaO und Rdn. 22, 261; Pfeil/Pieck/Blume aaO
Rdn. 155), das verschriebene Arzneimittel – allerdings nur für eine kurze Über-
gangszeit bis zum Eingreifen der von den Prüfinstanzen zu ergreifenden Maß-
nahmen (vgl. auch BSGE aaO, S. 208 f.) – nicht abgeben. Besteht der ver-
schreibende Arzt auf uneingeschränkter Beachtung seiner Verschreibung, so
ist der Apotheker regelmäßig berechtigt und verpflichtet, die ärztliche Verord-
nung auf Kosten der Krankenkasse auszuführen (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO).
Daß die Verletzung der kassenärztlichen Pflichten in dieser Weise of-
fensichtlich gewesen ist, ist weder festgestellt noch liegt sie nach den bisher
getroffenen Feststellungen nahe. Dagegen spricht schon der Umstand, daß die
Krankenkasse keinen Anlaß gesehen hat, den Angeklagten Dr. Sch. im Tat-
zeitraum an der Fortsetzung der Verordnungsweise zu hindern. Die TKK er-
füllte vielmehr ihre Zahlungsverpflichtungen auch dann noch, als ihr der Apo-
theker F. seine Bedenken hinsichtlich der Verordnungsmenge mitteilte. Hin-
zu kommt, daß die Apotheker regelmäßig keinen (medizinischen) Einblick in
das Arzt-Patienten-Verhältnis haben, so daß sich ihnen die Notwendigkeit so-
zialversicherungsrechtlicher Leistungen gerade nicht erschließt.
bb) Der Angeklagte N. hat aber auch keine seinen Vermögensvorteil
bewirkende Täuschungshandlung gegenüber der Krankenkasse begangen.
Die Vermögensverfügung, die letztlich den Vorteil des Angeklagten
N. und spiegelbildlich den Schaden der Krankenkasse bewirkt hat, hat der
Mitangeklagte Dr. Sch. durch Ausstellung der die Krankenkasse zur Leistung
verpflichtenden Arzneimittelverordnungen getroffen. Der Angeklagte Dr. Sch.
– insoweit als Vertreter der TKK handelnd – kannte jedoch nach den Feststel-
lungen die den Mangel begründenden Umstände; insoweit wurde die Kranken-
kasse nicht getäuscht.
Auch durch die mit Wissen des Angeklagten N. erfolgte Weiterlei-
tung der ärztlichen Verordnungen an die TKK durch die (gutgläubigen) Apothe-
ker hat er keine Täuschung der Krankenkasse begangen, die diese zu einer
ihm vorteilhaften Vermögensverfügung veranlaßt hätte. Sofern die Kranken-
kasse überhaupt eine inhaltliche Prüfung auf die medizinische Notwendigkeit
verordneter Heilmittel nach Leistungserbringung vornimmt, erfolgt diese
– wie ausgeführt – ausschließlich im Hinblick auf eine nachträgliche Korrektur
medizinisch nicht indizierter Maßnahmen im Innenverhältnis des Vertragsarztes
zur Krankenkasse (vgl. Schwerdtfeger aaO S. 101; Igl in GK-SGB V, Stand:
Juni 1999, § 12 Rdn. 32 m.w.N.). Insoweit bestünde jedoch keine Stoffgleich-
heit zwischen der unterlassenen Geltendmachung etwaiger Regreßansprüche
gegenüber dem Angeklagten Dr. Sch. und dem vom Angeklagten N. er-
strebten Vermögensvorteil.
Nach alledem können die Schuldsprüche keinen Bestand haben.
3. Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte
N. aber an einer durch den Angeklagten Dr. Sch. zum Nachteil der TKK
begangenen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) beteiligt.
a) Tathandlung der Untreue des Angeklagten Dr. Sch. nach § 266
Abs. 1 StGB ist seine im Außenverhältnis wirksame, aber im Verhältnis zum
Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis zur Vermögens-
verfügung oder Verpflichtung (Mißbrauchstatbestand).
Nach den Prinzipien des kassenärztlichen Abrechnungssystems handelt
der Vertragsarzt bei Ausstellung einer Verordnung – wie ausgeführt – als Ver-
treter der Krankenkasse, indem er an ihrer Stelle das Rahmenrecht des einzel-
nen Versicherten auf medizinische Versorgung konkretisiert. Der Kassenarzt
darf allerdings den materiellen (und formellen) Rahmen der kassenärztlichen
Versorgung nicht verlassen (vgl. nur BSGE 73, 271, 278, 281 f.). Er darf des-
halb Leistungen, die jenseits der Bandbreite offener Wertungen nach den Re-
geln der ärztlichen Kunst (vgl. Schwerdtfeger aaO, S. 101) eindeutig nicht not-
wendig, nicht ausreichend oder unzweckmäßig sind, nicht verordnen (§§ 12
Abs. 1 Satz 2, 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Verschreibt der Kassenarzt dennoch
ein Medikament zu Lasten der Krankenkasse, obwohl er weiß, daß er die Lei-
stung – wie hier – im Sinne des § 12 Abs. 1 SGB V nicht bewirken darf, miß-
braucht er diese ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnisse. Damit verletzt er
seine Betreuungspflicht gegenüber dem betroffenen Vermögen der Kranken-
kasse. Indem der Arzt Medikamente auf Rezept verschreibt, erfüllt er die im
Interesse der Krankenkasse liegende Aufgabe, gemäß § 31 Abs. 1 SGB V ihre
Mitglieder mit Arzneimitteln zu versorgen. Da er bei Erfüllung dieser Aufgabe
der Krankenkasse gegenüber kraft Gesetzes (§ 12 Abs. 1 SGB V) verpflichtet
ist, nicht notwendige bzw. unwirtschaftliche Leistungen nicht zu bewirken,
kommt darin eine Vermögensbetreuungspflicht zum Ausdruck (vgl. auch Goet-
ze, Arzthaftungsrecht und kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot, 1989,
S. 178). Der Arzt nimmt insoweit Vermögensinteressen der Krankenkasse wahr
(vgl. Goetze aaO, S. 179).
b) Mangels eigener Pflichtenstellung kommt eine Beteiligung des Ange-
klagten N. an der Untreue des Angeklagten Dr. Sch. nicht als
(Mit-)Täter, sondern nur als Gehilfe (§ 27 StGB) oder – naheliegend – als An-
stifter (§ 26 StGB) in Betracht. Das bedarf jedoch ergänzender Feststellungen.
c) Einer Änderung der Schuldsprüche durch den Senat steht zudem
§ 265 StPO entgegen. Die Schuldsprüche müssen daher insgesamt aufgeho-
ben werden. Rechtsfehler hinsichtlich der Feststellungen zum äußeren Ge-
schehensablauf weist das angefochtene Urteil nicht aus. Diese Feststellungen
können daher bestehen bleiben.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible
ja BGHSt: BGHR: ja Veröffentlichung: ja
Zur Abgrenzung von Untreue und Betrug gegenüber Krankenkasse und Apo-
theker beim Bezug kassenärztlich verordneter, aber nicht notwendiger Medi-
kamente.
BGH, Beschluß vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03 – LG Kaiserslau-
tern