BGH Beschluss vom 28.11.2003 – 2 StR 403/03

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 403/03

BESCHLUSS

vom

28. November 2003

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 28. November 2003 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Erfurt vom 4. Juni 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Erfurt vom 13. Mai

2002 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 128 Fällen (Einzelstrafen

jeweils ein Jahr sechs Monate) unter Einbeziehung einer zur Bewährung aus-

gesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr aus einer Verurteilung des Amtsge-

richts Gotha vom 3. Juli 2001 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren

und wegen weiterer elf Taten, die er nach dem 3. Juli 2001 begangen hatte, zu

einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und im übrigen

freigesprochen worden. Außerdem war die Einziehung sichergestellter

Rauschgiftmengen angeordnet worden. Auf seine Revision hatte der Senat

durch

Beschluß vom 12. Februar 2003 unter Verwerfung der weitergehenden Revisi-

on das Urteil im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren

aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen. Dem lag zugrunde, daß

das Landgericht die Gesamtstrafenbildung nur formelhaft und insbesondere

nicht im Hinblick auf die sehr deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe begründet

hatte.

Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr erneut zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision

des Angeklagten mit der Sachrüge.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Angeklagte hatte nach den rechtskräftigen Feststellungen in den der

angefochtenen Gesamtstrafe zugrundeliegenden 128 Fällen Heroin in Mengen

von 0,5 g bis 2 g, in zwei Fällen auch 0,2 g bis 0,3 g Kokain an fünf verschie-

dene Abnehmer verkauft. In der der Verurteilung des Amtsgerichts Gotha

zugrundeliegenden Sache hatte er 10 g Kokain an einen verdeckten Ermittler

verkauft und ca. 17 g Kokaingemisch, 10 g Heroingemisch und 4 g Haschisch

bei sich gehabt.

Das Landgericht hat im Rahmen der Gesamtstrafenbemessung straf-

schärfend gewertet, daß der Angeklagte mit dem zum Handeln bestimmten

Betäubungsmitteln auch andere Personen in sein kriminelles Tun verstrickt hat.

Damit hat es gegen das Verbot verstoßen, Umstände, die schon Merkmale des

gesetzlichen Tatbestands sind, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen

(§ 46 Abs. 3 StGB), da Handeltreiben (für das hier auch Gewerbsmäßigkeit

nach § 29 Abs. 3 BtMG angenommen wurde) typischerweise den Verkauf an

andere Personen erfaßt.

Der Gesamtstrafenausspruch kann danach erneut keinen Bestand ha-

ben. Der neue Tatrichter wird auch zu berücksichtigen haben, daß durch die

Zäsurwirkung des Urteils des Amtsgerichts Gotha vom 3. Juli 2001 hier zwei

Gesamtstrafen zu bilden waren und bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe das

Gesamtstrafübel im Hinblick auf die weitere - rechtskräftige - Gesamtstrafe von

drei Jahren zu bedenken haben.

Rissing-van Saan Bode Otten

Rothfuß Fischer