BGH Urteil vom 16.12.2003 – X ZR 129/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 129/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Dezember 2003 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 631

a)

b)

Ob der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung eines Datenverarbeitungspro- gramms verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode des Programms über- lassen muß, ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten Werklohns kann dabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zur Vermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortent- wicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf.

Haben die Vertragsparteien nicht im einzelnen vereinbart, was das zu erstellende Programm zu leisten hat, schuldet der Unternehmer ein Datenverarbeitungspro- gramm, das unter Berücksichtigung des vertraglichen Zwecks des Programms dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht. Welche Anforderungen sich hieraus im einzelnen ergeben, hat der Tatrichter gegebenen- falls mit sachverständiger Hilfe festzustellen.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 -

OLG Bamberg LG Aschaffenburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-

Beck und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das am

30. März 2001 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Bamberg teilweise, nämlich im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden wor-

den ist und soweit das Berufungsgericht die Widerklage des Be-

klagten

in Höhe

eines Betrages

von

150.457,20 DM

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:3)(cid:6)(cid:1)(cid:17)(cid:16)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:18)(cid:11)(cid:3)(cid:15)(cid:19)(cid:20)(cid:12)(cid:21)(cid:3)(cid:11)(cid:7)(cid:15)(cid:3)(cid:22)(cid:1)(cid:24)(cid:23)(cid:4)(cid:16)(cid:25)(cid:8)(cid:27)(cid:26)

(= 76.927,54

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu anderweiter Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin

ist das B.

Institut

der

...

und betreut diese gegen Entgelt unter anderem auf dem

Gebiet der Informationsverarbeitung. Der Beklagte war bei der Klägerin und

der

S. bank

(S. -Bank)

tätig,

bevor

er

sich selbständig machte. Zwischen den Parteien bestanden seit 1984 ge-

schäftliche Kontakte; die Klägerin übertrug dem Beklagten mehrere Aufträge

zur Entwicklung von Software.

Mit Vertrag vom 7. Juni 1988 verpflichtete sich der Beklagte gegen

Zahlung einer Vergütung von 327.500,-- DM, die Software "W.

(W. )" zu erstellen. Hierbei handelte es sich um ein

Programm für die Abwicklung von Wertpapieraufträgen für ausländische Bör-

sen. Es war vorgesehen, daß dieses System im Einsatz mit dem auf dem Groß-

rechner des Genossenschaftsrechenzentrums

in F.

installierten

Programm WV. kommunizieren sollte.

Die für den 30. Juni 1989 vorgesehene Fertigstellung verzögerte sich,

zum Teil aufgrund von Änderungs- und Erweiterungswünschen der Klägerin,

zum Teil aus anderen Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind. Die

Endabnehmerin der Klägerin, die S. -Bank, setzte der Klägerin schließlich

eine "letzte Frist" bis zum 24. September 1992 für die Fertigstellung und drohte

den Rücktritt vom Vertrag und Schadensersatzforderungen an, falls die Frist

nicht eingehalten werde. Die Klägerin forderte daraufhin den Beklagten mit

Schreiben vom 25. September 1992 unter Fristsetzung zur Beseitigung von

Mängeln auf und drohte ihrerseits dem Beklagten ebenfalls Regreßansprüche

an.

Der Beklagte übersandte der Klägerin zwei "Endabrechnungen", wonach

ihm abzüglich von Abschlagszahlungen aus dem W. -Projekt noch eine Ver-

gütung von 150.457,20 DM zustand. Die Klägerin lehnte die Zahlung ab und

führte in einem Antwortschreiben aus, der Beklagte habe trotz mehrfacher

Aufforderung nicht den vertraglich geregelten Leistungsumfang erbracht, seine

Leistung sei auch nicht als mangelfrei abgenommen worden. Zugleich wies sie

den Beklagten darauf hin, daß ihr Kunde durch Verschulden des Beklagten das

W. -Programm nicht mehr verfolge. In der weiteren Korrespondenz stellte

sich der Beklagte auf den Standpunkt, seit dem 15. Oktober 1992 habe die

Klägerin keine Beanstandungen mehr erhoben, sondern das System ihrem

Endabnehmer zur Verfügung gestellt. Er habe auch die aus Systementwurf,

Systembeschreibung und Benutzerhandbuch bestehende Dokumentation vor-

gelegt, den Quellcode könne die Klägerin nicht fordern. Demgegenüber ver-

langte die Klägerin unter Fristsetzung auch die Überlassung der Quellpro-

gramme und wies in diesem Schreiben darauf hin, daß sie nach Fristablauf die

weitere Vertragsdurchführung ablehne.

Durch einen weiteren Vertrag verpflichtete sich der Beklagte, gegen

Zahlung einer Vergütung von 155.760,-- DM eine neue Version "Version 2.00"

des Programms "D. " zu erstellen. Die Vorgängerversion stellte die

Klägerin dem Beklagten zur Verfügung. Der Beklagte berechnete mit Endab-

rechnung vom 14. Januar 1993 abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen sei-

nen Vergütungsanspruch auf 45.949,20 DM. Auch in diesem Fall verweigerte

der Beklagte die Herausgabe des Quellcodes. Die Klägerin forderte den Be-

klagten in der Folgezeit zur Behebung von Programmfehlern auf. Die Parteien

streiten darüber, ob der Beklagte dem nachgekommen ist.

Schließlich zahlte die Klägerin dem Beklagten auf dessen Bitte Anfang

1992 einen Betrag von 80.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei zwi-

schen den Parteien streitig ist, was dieser Zahlung zugrunde lag.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage im Hinblick auf das Projekt W.

die Feststellung, daß der Beklagte ihr zum Schadensersatz wegen Nichterfül-

lung verpflichtet ist, im Hinblick auf das Projekt D. die Zahlung von

133.174,80 DM nebst Zinsen, nämlich die Summe der geleisteten Abschlags-

zahlungen, und die Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr darüber

hinausgehenden Schaden zu ersetzen, und schließlich im Hinblick auf die

Zahlung von 80.000,-- DM nebst Mehrwertsteuer die Rückzahlung dieses Be-

trages nebst Zinsen.

Widerklagend verlangt der Beklagte die Zahlung der restlichen Vergü-

tung für die Projekte W. und D. , insgesamt 196.406,40 DM nebst

Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-

wiesen.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 45.250,80 DM nebst

Zinsen zu zahlen. Im übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien, mit de-

nen sie Klage und Widerklage weiterverfolgen.

Der Senat hat die Revision der Klägerin insgesamt, die Revision des

Beklagten in Höhe von 150.457,20 DM angenommen. Im Umfang der Annahme

der Revisionen beantragen beide Parteien die Aufhebung des Berufungsur-

teils.

Soweit der Senat die Revisionen angenommen hat, sind diese begrün-

det. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Revision der Klägerin

1. Projekt W.

Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruch

aus § 326 BGB bestehe nicht, weil der Beklagte sich allenfalls mit der Ausliefe-

rung des Quellcodes in Verzug befunden habe. Das Berufungsgericht hat aus-

drücklich offengelassen, ob es eine vertragliche Hauptleistungspflicht des Be-

klagten gewesen sei, den Quellcode herauszugeben. Auch wenn der Beklagte

hierzu verpflichtet gewesen sei, sei seine Weigerung nicht schuldhaft gewesen,

denn es habe eine unklare Vertragslage bestanden. Der schriftliche Vertrag

enthalte eine solche Verpflichtung des Beklagten nicht und darüber hinaus die

Klausel, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform be-

dürften. Ob gleichwohl die Herausgabe des Quellcodes geschuldet sei, hänge

von der Bewertung aller Umstände des Einzelfalls ab, die "naturgemäß unter-

schiedlich ausfallen" könne. Der Beklagte habe die Herausgabe erst nach an-

waltlicher Beratung verweigert. Da die auf dem Gebiet der Software-

Herstellung sachkundige und erfahrene Klägerin die Unklarheiten mitverur-

sacht habe, sei ein Verschulden des Beklagten zu verneinen. Jedenfalls ver-

stoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin die Rechte aus § 326

BGB a.F. allein wegen der Weigerung des Beklagten, den Quellcode heraus-

zugeben, geltend mache. Im Hinblick auf die Entwertung der jahrelangen Arbeit

des Beklagten und drohender Schadensersatzansprüche seitens der S. -Bank

sei

es

der

Klägerin zuzumuten gewesen, ihrer Endabnehmerin die lauffähige W. -

Version zur Verfügung zu stellen und die Frage der Herausgabeverpflichtung

des Beklagten hinsichtlich des Quellcodes in einem Rechtsstreit zu klären. Für

möglicherweise notwendige Programmänderungen hätte der Klägerin bis zur

Entscheidung des Hauptsacherechtsstreits über die Herausgabeverpflichtung

bezüglich der Quellcodes der vorläufige Rechtsschutz zur Verfügung gestan-

den.

Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Nachdem das Beru-

fungsgericht dies ausdrücklich offen gelassen hat, ist in der Revisionsinstanz

davon auszugehen, daß die Herausgabe des Quellcodes vereinbart war. Da

das Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen nicht getroffen hat, ist ferner

in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin ihr als übergangen gerügter

Vortrag zu unterstellen, im Jahre 1988 sei eine ausdrückliche Vereinbarung

getroffen worden, daß ihr die Quellcodes an dem Programm W. zustehen

sollten. Dabei ist nicht entscheidend, daß nach dem schriftlichen Vertrag Ände-

rungen und Ergänzungen der Schriftform bedurften. Denn die Parteien können

hiervon einvernehmlich abweichen und den Formzwang - auch ohne Einhal-

tung der Schriftform - aufheben (BGHZ 66, 378, 380). Beruhte die Verpflichtung

des Beklagten aber auf einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung, so be-

stand keine unklare Vertragslage, auf die das Berufungsgericht seine Annahme

fehlenden Verschuldens des Beklagten maßgeblich gestützt hat.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Herausgabe des Quellcodes ge-

schuldet war, wenn die Parteien hierüber keine ausdrückliche Abrede getroffen

haben sollten, wird das Berufungsgericht, wie es dies bei der Prüfung einer

solchen Verpflichtung bezüglich der D. -A Software zugrunde gelegt hat, alle

Umstände zu berücksichtigen und die Interessenlage beider Parteien in Be-

tracht zu ziehen haben. Dabei wird einerseits den Erwägungen besondere Be-

deutung zukommen, daß die Klägerin beabsichtigte, die Software im genos-

senschaftlichen Bankenbereich weiter zu vermarkten, sowie ihrer Darstellung,

daß für Fehlerbeseitigungs-, Wartungs- und Änderungsarbeiten an der Soft-

ware die Überlassung des Quellcodes erforderlich war. Diese Erwägungen

dürften mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich dafür sprechen, daß die

Herausgabe des Quellcodes an die Klägerin vereinbart war. Wesentliche Be-

deutung wird andererseits der vereinbarten Vergütung zukommen. Dabei wird

das Berufungsgericht jedoch nicht, wie es dies bezüglich des D. -A-

Programms ausgeführt hat, zugrunde legen können, wie viele „Mannmonate“

der gerichtliche Sachverständige letztlich für den Entwicklungsaufwand für er-

forderlich gehalten hat, sondern auf die Kostenkalkulation des Beklagten. Die-

se dürfte für Rückschlüsse dazu maßgeblich sein, ob die Preisgestaltung dafür

oder dagegen spricht, daß die Überlassung des Quellcodes vereinbart war.

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, soweit die Klägerin ne-

ben der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe des Quellcodes auch

Mängel geltend mache, habe die Klägerin zwar in der Klageschrift sieben Feh-

ler bzw. Fehlergruppen benannt. Der Beklagte sei dem jedoch entgegengetre-

ten und habe hinsichtlich der Fehlergruppe 1 und 4 bereits einen ihn insoweit

treffenden Leistungsumfang bestritten. Zur Fehlergruppe 5 habe der Beklagte

vorgetragen, daß die W. -Module ... von der Abnehmerin

der Klägerin, der S. -Bank, gestrichen worden seien und deshalb auch für ihn

keine Leistungsverpflichtung bestanden habe. Unter diesen Umständen sei die

Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich des Leistungsumfangs im Rahmen

der Lieferung des Programmpakets W. nicht nachgekommen. Deshalb sei

davon auszugehen, daß der Beklagte seinen Leistungsverpflichtungen bei Er-

stellung der Software W. nachgekommen sei, ohne daß wesentliche Män-

gel vorgelegen hätten.

Auch dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Selbst wenn man

mit dem Berufungsgericht davon ausginge, daß weitergehende Vereinbarun-

gen zum Leistungsumfang nicht getroffen worden sind, so schuldete der Be-

klagte die Erstellung eines Datenverarbeitungsprogramms, das dem Stand der

Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht (Sen.Urt. v.

24.09.1991 - X ZR 85/90, CR 1992, 543). Die Klägerin hat aber gerügt, daß die

Software diesen Anforderungen nicht entsprochen habe. Sie hat im einzelnen

unter Beweisantritt vorgetragen, daß das Programm nicht funktionsgerecht ein-

gesetzt werden konnte. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß dies

nicht zutrifft. Ob einzelnen Abnehmern ein Arbeiten mit dem W. -Programm

möglich

gewesen wäre, ist nicht entscheidend. Daß sich der Vertrag auf die Lieferung

eines Programms beschränkte, mit dem die Klägerin Leistungspflichten gegen-

über einem Dritten hätte genügen können, hat das Berufungsgericht ebenso-

wenig festgestellt wie den Umfang solcher Leistungspflichten. Es geht vielmehr

wie die Parteien davon aus, daß die Klägerin ein Programm mit den im einzel-

nen bestimmten Merkmalen bestellt hat und dies ihrerseits gegenüber einer

Mehrzahl von Abnehmern

vermarkten wollte. Das bestimmte die

- gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe festzustellenden - Anforderungen

an die geschuldete Leistung, nicht die Arbeitsmöglichkeiten einzelner Abneh-

mer; maßgebend ist vielmehr, was die Klägerin nach den getroffenen Abspra-

chen erwarten durfte. Konnte das Programm in diesem Sinne nicht funktionsge-

recht eingesetzt werden, so entsprach die Leistung des Beklagten nicht dem

Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstand.

Das Berufungsgericht hat weiter auch nicht festgestellt, daß eine Ab-

nahme stattgefunden hat. Bis zur Abnahme trägt aber der Werkunternehmer

die Beweislast für die Mangelfreiheit seines Werks. Eine Abnahme ergebende

Feststellungen lassen sich auch nicht aus den Ausführungen des Berufungsge-

richts (BU 24) zu der W. -Projektbesprechung am 26. Mai 1992 entnehmen.

Aus der dort in Bezug genommenen Aktennotiz ergibt sich, daß es zu einer

erneuten Verschiebung des Einsatzes der W. -Software gekommen war. Es

werden dort Bedenken geäußert, ob es unter diesen Umständen noch sinnvoll

sei, das Projekt weiterzuverfolgen. Falls die Zusagen in den nächsten Wochen

nicht eingehalten würden, sei es seitens der S. -Bank erforderlich, den Vor-

stand zu informieren und das Projekt mit Regreßansprüchen gegen die Kläge-

rin einzustellen. Dies läßt ohne weitere Feststellungen nicht die Annahme zu,

daß es bei diesem Gespräch zu einer Abnahme des Werks gekommen sei.

Ist es aber nicht zu einer Abnahme gekommen, so traf die Beweis- und

Darlegungslast für die Mangelfreiheit des Werks den Beklagten.

Damit ist auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die Gel-

tendmachung der Ansprüche der Klägerin aus § 326 BGB a.F. verstoße gegen

Treu und Glauben, die Grundlage entzogen. Nach den bisherigen Feststellun-

gen des Berufungsgerichts ist nicht auszuschließen, daß sich der Beklagte

auch mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug befunden hat. Die Klägerin

hat den Beklagten mit Schreiben vom 25. September 1992 zur Fehlerbeseiti-

gung aufgefordert und dies mit ihrem Schreiben vom 29. September 1992 unter

Ankündigung von Regreßansprüchen wiederholt. Die Klägerin hat nochmals

mit Schreiben vom 19. Januar 1993 darauf hingewiesen, daß der vertraglich

geregelte Leistungsumfang nicht erbracht und die Leistung nicht als mangelfrei

abgenommen worden sei, und hat den Beklagten unter Fristsetzung bis zum

12. Februar 1993 aufgefordert, die Software mangelfrei herzustellen und die

Dokumentation zu übergeben. Mit Schreiben vom 18. Februar 1993 hat die

Klägerin dem Beklagten schließlich mitgeteilt, daß die Vertragsdurchführung

wegen der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gescheitert sei,

und vorsorglich nochmals eine letzte Frist mit Ablehnungsandrohung bis zum

24. Februar 1993 gesetzt.

2. D. Version 2.00

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin könne sich

nicht auf Mängel oder Unvollständigkeiten berufen, weil sie das Werk des Be-

klagten abgenommen habe. Sie habe die angelieferte Software rügelos entge-

gengenommen und nicht in angemessener Frist Unvollständigkeiten oder Män-

gel angezeigt. Seine Überzeugung von der rügelosen Abnahme hat das Beru-

fungsgericht auf das Ergebnisprotokoll über die Testphase vom 7. bis

8. Dezember 1992 und vom 7. bis 8. Januar 1993 des Projektteams D. -A-

Managementanwendungen vom 12. Januar 1993 gestützt.

Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsge-

richt das Ergebnisprotokoll nicht vollständig gewürdigt hat. Das Berufungsge-

richt nimmt an, das Ergebnisprotokoll zeige, daß schon vor der Besprechung

vom 12. Januar 1993 eine Abnahme stattgefunden habe. Das findet im Wort-

laut des Schreibens, auf den sich das Berufungsgericht stützt, keine tragfähige

Grundlage. Nach der Niederschrift über die Besprechung war es Zweck des

Treffens, das Programm zu testen und eine Abnahme herbeizuführen. In dem

Ergebnisprotokoll heißt es nach der vom Berufungsgericht zitierten Textpassa-

ge: "Bestände mit Sonderausstattungen konnten nur mit Einschränkungen ge-

testet werden. Diese Bestände mußten durch Bestandsänderungen erzeugt

werden, da das Programm für die Belieferung der Bestände mit Sonderaus-

stattung vom Hostrechner noch nicht zur Verfügung stand. Abweichungen bei

den Renditeberechnungsverfahren B. und AI. konnten noch nicht ab-

schließend geklärt werden, da auch die Ergebnisse der Kontrollrechner unter-

einander nicht übereinstimmten. ... In der Liste Zinsen/Fälligkeiten ist ein Ab-

bruch der Funktion (Drucken) nicht möglich. Dies wird zeitnah von Herrn

E. behoben." Im Anschluß daran folgt die Aussage, daß das Projektteam

darin übereinstimme, daß ein Einsatz zu Testzwecken nicht ausgeschlossen

sei. Die Freigabe für weitere Tests kann einer Billigung des Werks in der

Hauptsache aber nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden.

Zwar steht einer Abnahme des Werks nicht entgegen, daß noch kleinere

und für seine Gebrauchsfähigkeit unbedeutende Restarbeiten ausstehen. Die

noch ausstehenden Leistungen müssen aber von solch untergeordneter Be-

deutung sein, daß das Werk bei natürlicher Betrachtung als Erfüllung der ver-

traglich geschuldeten Leistung angesehen werden kann. Nur unter dieser Vor-

aussetzung kann angenommen werden, daß der Besteller das Werk als im we-

sentlichen vertragsgerecht billigt, was Kernstück der Abnahme auch im Fall

einer

stillschweigenden Werkabnahme

ist

(Sen.Urt.

v. 03.11.1992

- X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064). Daß der Einsatz bei einigen Pilotban-

ken trotz Einschränkungen bei der Funktion des Programms von dem Projekt-

team für möglich gehalten worden ist, ist damit einer Abnahme nicht ohne wei-

teres gleichzusetzen.

Im übrigen lag zum Zeitpunkt der Besprechung vom 12. Januar 1993,

wie sich aus dem Ergebnisprotokoll ergibt, das Handbuch noch nicht vor. Hier-

von geht auch das Berufungsgericht aus. Die Aushändigung der Dokumentati-

onsunterlagen, insbesondere des den bestimmungsgemäßen Gebrauch der

EDV-Anlage erst ermöglichenden Benutzerhandbuchs, ist aber eine wesentli-

che, wenn nicht unerläßliche Vertragsleistung (Sen.Urt. v. 03.11.1992, aaO,

Sen.Urt. v. 20.02.2001 - X ZR 9/99, BGHRep. 2001, 357). Das Berufungsge-

richt hat dazu angenommen, aus einem Schreiben vom 27. Januar 1993 erge-

be sich, daß allen Mitgliedern des Projektteams das überarbeitete Handbuch

zugeleitet worden sei. Dafür spreche auch ein Schreiben des Anwalts des Be-

klagten vom 19. Februar 1993, in dem dieser beanstande, daß die Klägerin

sich im Handbuch der Urheberrechte an der Software berühme. Aus diesen

Feststellungen des Berufungsgerichts mag zwar herzuleiten sein, daß es ein

Handbuch gegeben hat, es fehlt jedoch an Feststellungen dazu, ob und wann

der Beklagte es der Klägerin zur Verfügung gestellt hat und ob es den zu stel-

lenden Anforderungen genügt.

Das Berufungsgericht hat bezüglich des Projekts D. Versi-

on 2.00 eine Verpflichtung des Beklagten zur Übergabe des Quellcodes ver-

neint. Zwar sei dieser erforderlich, um Programmfehlerbeseitigungs-, War-

tungs- oder Änderungsarbeiten vornehmen zu können. Die Klägerin sei auch

daran interessiert gewesen, gegenüber ihren Endabnehmern solche Arbeiten

sicherzustellen. Sie hätte zu diesem Zweck jedoch auch einen Wartungsver-

trag mit dem Beklagten schließen können, was sie auch in anderen Fällen, be-

zogen auf andere Software, gemacht habe. Daraus, daß der Beklagte sich

noch in seinem Schreiben vom 25. November 1992 bereit erklärt habe, den

Quellcode für das Programm D. herauszugeben, lasse sich eine rechtliche

Herausga-

beverpflichtung nicht herleiten. Der Beklagte habe dazu in der mündlichen

Verhandlung erklärt, er sei nur zu einer Hinterlegung des Quellcodes unter ge-

wissen noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen. Auch der Aussa-

ge des Zeugen Br. lasse sich nicht entnehmen, daß eine Verpflichtung des

Beklagten zur Übergabe des Quellcodes des Programms D. bestan-

den habe. Die Angaben des Zeugen Br. bezögen sich nur auf das Pro-

gramm W. . Eine Verpflichtung des Beklagten, den Quellcode herauszuge-

ben, ergebe sich schließlich auch nicht daraus, daß die Klägerin Inhaberin der

Rechte des ursprünglichen Programms D. gewesen sei, denn der

gerichtliche Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, daß es sich bei

der Leistung des Beklagten um eine neue schöpferische Entwicklung gehandelt

habe, die vom Ausgangsprodukt völlig losgelöst sei. Schließlich sei auch zu

berücksichtigen, daß die Vergütung des Beklagten gering gewesen sei. Nach

dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sei der Entwicklungsauf-

wand sehr viel höher gewesen. Bei dem gegebenen Preis-Leistungs-Verhältnis

könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte bei einer Vergü-

tung von weniger als 20 % des Werts seiner Leistungen auch die Lieferung des

Quellcodes geschuldet habe.

Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsge-

richt die Aussage des Zeugen Br. nur unvollständig gewürdigt hat. Der Zeu-

ge hat bekundet, er meine, daß in den Verträgen immer geregelt gewesen sei,

daß die Klägerin als Auftraggeberin auch die Rechte an den von dem Beklag-

ten entwickelten Quellcodes haben sollte und zwar schon auf den für Groß-

rechner entwickelten Programmen. Nach seiner Erinnerung gebe es auch ein

Gesprächsprotokoll, daß die Klägerin an den von dem Beklagten entwickelten

Programmen, speziell dem Programm D. , "die Rechte" gehabt habe.

Er, der Zeuge, meine, daß die Tatsache, daß der Beklagte zunächst bei der

Klägerin gearbeitet habe und aus verschiedenen Gründen, auch aus Raum-

gründen, später bei sich daheim im Büro gearbeitet habe, nichts an den rechtli-

chen Zuständen bzw. Rechten an den entwickelten Programmen geändert ha-

be. Noch im Jahre 1988 sei eine klärende Vereinbarung getroffen worden. In-

halt der Vereinbarung sei es gewesen, daß die Quellcodes dem Auftraggeber

gehören sollten. Dies sei in der Folgezeit auch so gehandhabt worden. Die

letzte Version des Programms D. , die die Klägerin erhalten habe, sei

die Version 1.00. Auf dieser Version habe der Beklagte die neue Version 2.00

aufgebaut.

Diese Aussage des Zeugen ist nach dem protokollierten Inhalt keines-

wegs, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf das Projekt W. be-

schränkt. Vielmehr hat der Zeuge danach die allgemeine Vertragspraxis darge-

stellt und ausdrücklich Angaben zu dem Projekt D. Version 2.00 ge-

macht. Geht man zudem, mangels abweichender Feststellungen des Beru-

fungsgerichts, mit dem Landgericht davon aus, daß dem Beklagten beim jewei-

ligen Vertragsschluß bekannt war, daß die Klägerin die Programme im genos-

senschaftlichen Bankenbereich einsetzen wollte und daß ihm als langjährigen

Mitarbeiter und Geschäftspartner der Klägerin weiter bekannt war, daß sich die

Klägerin bei Entwicklung von Datenverarbeitungsprogrammen zur Weitergabe

an Banken des genossenschaftlichen Bereichs regelmäßig auch den Quellco-

de herausgeben ließ, so stützt dies die Darstellung des Zeugen Br. . Hinzu-

kommt das Angebot des Beklagten, den Quellcode herauszugeben, das das

Berufungsgericht allerdings deshalb für unerheblich gehalten hat, weil der Be-

klagte hierzu nur unter noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen

sei. Diese Einschränkung kann im Revisionsverfahren indessen der Entschei-

dung nicht zugrunde gelegt werden. Das Berufungsgericht hat den entspre-

chenden Vortrag des Beklagten als streitig angesehen. Feststellungen dazu,

ob er zutrifft, enthält das Berufungsurteil ebenso wenig wie die Gründe, aus

denen sich eine solche Wertung herleiten ließe. In dem Schreiben selbst wird

die Auslieferung von Original-Software (einschließlich Quellcode) an eine

Übergabebestätigung gebunden im Hinblick darauf, daß jegliche Gewährlei-

stung sich nur auf den unveränderten Softwarebestand erstrecken solle. Weiter

wird dort ausgeführt, der Beklagte sei jederzeit bereit, die Software unter den

vorgenannten Voraussetzungen ordnungsgemäß zu übergeben. Das Schreiben

spricht daher, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts,

eher dafür, daß die Darstellung des Zeugen Br. zutrifft. Hiermit hat sich das

Berufungsge-

richt, weil es die Aussage des Zeugen Br. nicht vollständig gewürdigt hat,

jedoch nicht auseinandergesetzt. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.

Es wird dabei erneut, wie oben bezüglich des Programms W. ausgeführt,

alle Umstände und die Interessenlage beider Parteien zu berücksichtigen ha-

ben. Bei der Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses wird es jedoch

auch insoweit nicht ohne weiteres die vom gerichtlichen Sachverständigen als

Entwicklungsaufwand für erforderlich gehaltenen „Mannmonate“ zugrunde le-

gen können, sondern zu beurteilen haben, wie die Vertragsparteien das Preis-

Leistungs-Verhältnis eingeschätzt haben.

II. Revision des Beklagten

Der Senat hat die Revision des Beklagten nur insoweit angenommen,

als der Beklagte restlichen Werklohn für das Projekt W. beansprucht. Das Be-

rufungsgericht hat dazu angenommen, zwar sei es unstreitig, daß es im Rah-

men des Projekts W. zu einer Vielzahl von Inhaltsänderungen des ur-

sprünglich erteilten Auftrags gekommen sei. Im Rahmen der Geltendmachung

restlicher Werklohnvergütung sei es aber Aufgabe des Beklagten gewesen,

den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang zu beweisen. Dies sei durch

das von ihm angebotene Sachverständigengutachten nicht möglich.

Die Revision des Beklagten beanstandet zu Recht, daß das Berufungs-

gericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, wenn es weiteren Vortrag des Be-

klagten für erforderlich gehalten habe. Das Berufungsgericht gehe selbst da-

von aus, daß die Vergabe von Zusatzaufträgen unstreitig sei.

Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluß die Klägerin dar-

auf hingewiesen, daß weiterer Vortrag erforderlich sei, insbesondere zum Um-

fang der Vertragspflichten des Beklagten. Es hat ausgeführt, dem bisherigen

Sachvortrag der Klägerin und den insoweit vorgelegten Unterlagen könne der

genaue, nach Abänderungen und Ergänzungen dem Beklagten letztlich erteilte

Auftrag nicht entnommen werden. Daß auch hinsichtlich des Vergütungsan-

spruchs des Beklagten dessen Vortrag nicht für ausreichend gehalten wurde,

ergab sich aus diesem Beschluß nicht. Allerdings wird die Berechtigung der

Forderung des Beklagten auch davon abhängen, ob das Berufungsgericht

nach

erneuter Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin berechtigt war,

nach § 326 BGB a.F. vorzugehen. War sie dies, so wird der Beklagte auch für

Zusatzleistungen keine weitere Vergütung beanspruchen können.

Melullis Keukenschrijver Mühlens

Meier-Beck Asendorf