BGH Urteil vom 08.01.2004 – IX ZR 30/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 30/03

Verkündet am: 8. Januar 2004 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 675

Zur Beratungspflicht des Rechtsanwalts, der für seinen Mandanten einen Mahnbe- scheid beantragt, wenn gegen den Schuldner bereits ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt ist.

BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - IX ZR 30/03 -

LG Magdeburg AG Quedlinburg

wegen Forderung

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Rich-

ter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-

richts Magdeburg vom 21. Januar 2003 wird auf Kosten des Be-

klagten zurückgewiesen.

von Rechts wegen

Die Kauffrau B. M. war persönlich haftende Gesellschafterin

verschiedener Kapitalanlagegesellschaften, deren Firmen sich nur durch eine

fortlaufende Numerierung unterschieden. Die Klägerin und ihr Ehemann hatten

sich in Höhe von 617.500,00 DM an der "S. M. -H.

KG" beteiligt. Nachdem gegen die M. -Gesellschaften Konkursantrag ge-

stellt und vom Konkursgericht die Sequestration angeordnet worden war, bean-

tragte der verklagte Rechtsanwalt im Auftrag der Klägerin und ihres Ehemannes

(im folgenden: Mandanten) am 3. Februar 1998 den Erlaß eines Mahnbeschei-

des gegen die "4./6./7. M. -H. KG". Für den Fall des Wider-

spruchs beantragte er die Durchführung des streitigen Verfahrens. Der Mahn-

bescheid wurde am 27. Februar 1998 erlassen und am 4. März 1998 an M.

zugestellt. Am 6. März 1998 legte diese Widerspruch ein, wobei sie im

Anschriftenfeld "4./6./7. MHKG" anführte und im Betreff den Antragsgegner als

"M. -H KG’s" bezeichnete. Den Mandanten entstanden Gerichts- und An-

waltskosten von insgesamt 9.614,75 DM. Am 17. März 1998 wurden die Kon-

kursverfahren über die Vermögen der drei erwähnten Kommanditgesellschaften

eröffnet.

Der Rechtsschutzversicherer der Mandanten erstattete diesen die Ko-

sten des Mahnverfahrens und trat die auf ihn übergegangenen Ansprüche der

Mandanten an die Klägerin ab.

Diese hat den Beklagten aus dem abgetretenen Recht auf Schadenser-

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satz von - umgerechnet - 4.915,94

hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederher-

stellung des klageabweisenden Urteils erster Instanz.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Be-

klagten ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung in der

geltend gemachten Höhe zu. Der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten

verletzt, indem er einen Mahnbescheid gegen eine nicht existente Person be-

antragt habe. Welche Gesellschaft in Wirklichkeit gemeint gewesen sei, habe

nicht festgestellt werden können. Durch diese Pflichtverletzung sei den Man-

danten ein Schaden in Höhe der für eine nutzlose Leistung aufgewandten Ko-

sten entstanden. Eine kostenneutrale Korrektur des anwaltlichen Fehlers sei

nicht möglich gewesen. Das Rubrum habe nicht berichtigt werden können.

Vielmehr hätte eine Klageänderung vorgenommen werden müssen, die sich wie

eine Klagerücknahme ausgewirkt hätte. Damit hätten die Mandanten in jedem

Fall für die entstandenen Gerichtskosten entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO ein-

stehen müssen. Auch die anwaltlichen Gebühren und Kosten seien als adäquat

verursachter Schaden anzusehen. Ob die durch eine Klageänderung neu ent-

stehenden Gebühren mit den im Mahnverfahren angefallenen hätten verrechnet

werden können, sei unerheblich.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung jedenfalls im

Ergebnis stand.

1. Vorab ist klarzustellen, daß die Klägerin aus zweifach übergegange-

nem Recht vorgeht. Zunächst waren Schadensersatzforderungen der Klägerin

und ihres Ehemannes aus dem Mandatsverhältnis mit dem Beklagten kraft Ge-

setzes (§ 20 Abs. 2 Satz 1 ARB, § 17 Abs. 8 ARB 94 i.V.m. § 67 Abs. 1 Satz 1

VVG; vgl. Harbauer, Rechtsschutzversicherung 6. Aufl. § 2 ARB Rn. 27; § 20

ARB Rn. 13) auf den Rechtsschutzversicherer übergegangen. Dieser gesetzli-

che Forderungsübergang betrifft nicht nur berechtigte Rechtsverfolgungskosten

wegen eines Schadens, sondern auch solche Kosten, die zur Rechtsverfolgung

nicht nützlich oder erforderlich waren, sich also im Verhältnis des Versiche-

rungsnehmers zu dem von ihm eingeschalteten Rechtsanwalt selbst als Scha-

den darstellen, vom Rechtsschutzversicherer aber ausgeglichen worden sind.

Die auf den Rechtsschutzversicherer übergegangenen Ansprüche hat dieser

sodann an die Klägerin (zurück-)übertragen.

Die in den Vorinstanzen aufgestellte Behauptung des Beklagten, die

Rückübertragung sei in Schädigungsabsicht erfolgt, hat die Revision nicht auf-

gegriffen. Für sie ist auch kein Anhalt ersichtlich.

2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Ansicht des Berufungsge-

richts, der Beklagte habe durch die fehlerhafte Angabe des Schuldners in dem

Antrag auf Erlaß des Mahnbescheides seine anwaltlichen Pflichten verletzt. Ob

ihrer Auffassung, unter Zugrundelegung der Differenztheorie habe dieser An-

waltsfehler keinen Schaden verursacht, weil die durch das Mahnbescheidsver-

fahren verursachten Kosten in derselben Höhe auch bei ordnungsgemäßem

Antrag entstanden wären und die Mandanten des Beklagten durch Fortsetzung

eines ordnungsgemäß eingeleiteten Mahnverfahrens - wegen der Eröffnung der

Konkursverfahren (§ 240 ZPO) - keinen Vollstreckungstitel mehr erlangt hätten,

mag dahinstehen. Die Revision kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil

der Beklagte - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - zu dem

Zeitpunkt, in dem er den Mahnbescheid beantragte, einen solchen Antrag nicht

mehr hätte stellen dürfen, also auch nicht gegen die richtige Antragsgegnerin.

Unter diesem Gesichtspunkt kann das angefochtene Urteil gehalten werden,

weil die Klägerin ihn schon in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat.

a) Am 3. Februar 1998 mußte der Beklagte Mandanten, die einen An-

spruch gegen die Vierte, Sechste oder Siebte M. -H. KG be-

saßen, in jedem Falle abraten, einen Mahnbescheid gegen eine dieser Gesell-

schaften zu beantragen. Es lag auf der Hand, daß durch eine solche Maßnah-

me lediglich unnötige Kosten verursacht wurden.

Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt

längst Konkursanträge gegen die genannten Gesellschaften gestellt. Es war

auch bereits die Sequestration angeordnet worden. Ob die Konkursverfahren

eröffnet werden würden, hing - wie der Beklagte in einem an alle "M. -

Geschädigten" (auch an die Klägerin und ihren Ehemann) gerichteten Schrei-

ben vom 19. Dezember 1997 ausführte - davon ab, ob der Sequester genügend

Geld vorfinden würde, damit die Kosten der Konkursverfahren gedeckt waren.

Bereits dieser Umstand mußte einen verantwortungsbewußten Rechts-

anwalt veranlassen, von einem gerichtlichen Vorgehen gegen eine der in Be-

tracht kommenden Schuldner-Gesellschaften abzuraten. Da die Konkursverfah-

ren bereits etwa ein halbes Jahr zuvor beantragt worden waren, war mit alsbal-

digen Entscheidungen des Konkursgerichts über die Eröffnung zu rechnen.

Tatsächlich ergingen diese circa 6 Wochen später. Es war schon ganz unwahr-

scheinlich, daß bis dahin ein Vollstreckungstitel erreichbar sein würde. Noch

unwahrscheinlicher war eine erfolgreiche Vollstreckung. Die Entscheidungen

über die gestellten Konkursanträge mußten sich, wie sie auch immer lauteten,

für die Antragsteller der Mahnverfahren negativ auswirken. Wurden die Kon-

kursverfahren eröffnet, führte dies zur Unterbrechung noch laufender Mahn-

verfahren (§ 240 ZPO); aus etwa bereits titulierten Forderungen konnte bis zum

Abschluß der Konkursverfahren nicht vollstreckt werden, und danach war es

höchst unsicher, ob den Forderungen noch ein wirtschaftlicher Wert beizumes-

sen war. Gegebenenfalls war ein Auszug aus der Konkurstabelle ein geeigneter

- und wesentlich billiger zu erlangender - Vollstreckungstitel. Wurden die Kon-

kursverfahren mangels Masse nicht eröffnet, fehlte es an liquidem Vermögen.

In einem solchen Fall auf angebliche Forderungen der Gesellschaften gegen

ausländische Schuldner "in Millionenhöhe" zugreifen zu können, war eine durch

nichts belegte vage Hoffnung.

Selbst wenn es der Klägerin und ihrem Ehemann gelungen wäre, bis zur

Eröffnung der Konkursverfahren einen Vollstreckungstitel zu erwirken und er-

folgreich daraus zu vollstrecken, mußte der Beklagte damit rechnen, daß nach

einer Verfahrenseröffnung der Konkursverwalter diesen Erwerb wirksam an-

fechten würde. Die Voraussetzungen der Konkursanfechtung nach § 30 Nr. 2

KO hätten offensichtlich vorgelegen (vgl. BGHZ 136, 309, 311).

Da der Erwerb, so er denn überhaupt erreichbar erschien, mit größter

Wahrscheinlichkeit nicht von Bestand sein würde, hätte der Beklagte davon ab-

raten müssen, jetzt noch Kosten aus einem Streitwert von 617.500,00 DM in ein

gerichtliches Verfahren zu investieren.

b) Den allein sinnvollen Rat, bis zur Entscheidung über die Anträge auf

Eröffnung der Konkursverfahren kein Geld mehr für gerichtliche Verfahren - und

seien es auch nur Mahnverfahren - auszugeben, hat der Beklagte den Man-

danten nicht erteilt. Das Schreiben vom 19. Dezember 1997, in dem der Be-

klagte den Mitgliedern der

Interessengemeinschaft der

"M. -

Geschädigten" nahelegte, mit Mahnbescheidsanträgen vorzugehen, und sich

für die Ausführung empfahl, stellte die Vorteile und Risiken dieses Vorgehens

schon damals nicht zutreffend dar. Erst recht gilt dies für den späteren Zeit-

punkt, als der Beklagte den Auftrag der Klägerin und ihres Ehemannes erhielt,

nunmehr für sie einen Mahnbescheid zu beantragen.

c) Dieses Verhalten stellt, falls bereits ein Mandatsverhältnis bestanden

haben sollte, eine - schuldhafte - positive Vertragsverletzung dar, andernfalls

ein Verschulden bei der Vertragsanbahnung.

d) Das Verhalten des Beklagten war für den Schaden kausal. Die Kläge-

rin hat behauptet, wären sie und ihr Ehemann ordnungsgemäß aufgeklärt wor-

den, hätten sie von einer Beauftragung des Beklagten abgesehen. Dieser Vor-

trag ist dahin zu verstehen, daß sie auch einen bereits erteilten Auftrag zurück-

genommen hätten, wenn der Beklagte sie über dessen Zweckmäßigkeit zutref-

fend beraten hätte. Dem Vortrag der Klägerin ist der Beklagte - soweit ersicht-

lich - nicht entgegengetreten. Davon abgesehen wird er nach den Regeln des

Anscheinsbeweises erhärtet. Für ihn spricht die Vermutung beratungsgerechten

Verhaltens (BGHZ 123, 311, 315 ff; BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR

293/99, WM 2001, 741, 744).

e) Gegen die Höhe des Schadens sind keine Bedenken vorgebracht

worden. Schadensmindernd hätte es sich auswirken können, falls dem Beklag-

ten eine Gebühr für die Beratung der Klägerin und ihres Ehemannes zugestan-

den hätte. Dazu fehlt es an hinreichendem Vortrag.

Kreft

Fischer

Ganter

Kayser

Vill