BGH Beschluß vom 15.01.2004 – IX ZB 413/02

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 413/02

BESCHLUSS

vom

15. Januar 2004

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

ZPO § 580 Nr. 2, 7 Buchst. b)

Ist ein Rückerstattungsverfahren rechtskräftig wieder aufgenommen worden, trägt für

die im Rechtszug der weiteren Beschwerde dagegen zugelassene Behauptung von

Restitutionsgründen der Verfahrensteil die Feststellungslast, der sich auf diese

Gründe beruft (Ergänzung zu BGH LM ÜberlG Nr. 1).

BGH, Beschluß vom 15. Januar 2004 - IX ZB 413/02 - KG Berlin

LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Raebel,

Vill

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)(cid:15)(cid:14)(cid:4)(cid:16)(cid:18)(cid:17)

am 15. Januar 2004

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der Antragstellerin werden die Beschlüsse

des 3. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. Juli 2002 und der

Zivilkammer 87 des Landgerichts Berlin vom 10. Oktober 2001

aufgehoben.

Die Sache wird zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an

das Landgericht Berlin zurückverwiesen.

Gerichtskosten werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten

sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Die 1934 aus Deutschland ausgewanderte Antragstellerin hat als Allein-

erbin ihrer am 10. April 1935 in Berlin als Witwe verstorbenen Mutter B.

M. geb. Ma. rückerstattungsrechtlichen Schadensersatz wegen Ent-

ziehung von Schmuck, Hausratssilber und einer Münzsammlung im Wiederbe-

schaffungswert von insgesamt 234.778,40 DM begehrt. Die Anspruchsanmel-

dung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 13. April 1960 zurückgenom-

men, "da anzunehmen ist, dass seitens der oder des Testamentsvollstreckers

eine Regelung durchgeführt wurde". Mit Schriftsatz vom 8. August 1960 hat die

Antragstellerin beantragt, den Schriftsatz vom 13. April 1960 als unwirksam

anzusehen, hilfsweise, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewäh-

ren. Zur Begründung hat sie ausgeführt, ihr sei zur Zeit der Rücknahme nicht

bekannt gewesen, daß tatsächlich noch Beweisunterlagen existiert hätten. Im

Sommer dieses Jahres (1960) habe sie unter ihren vielen Papieren zufällig ei-

nen Brief ihres Onkels - des am 10. Januar 1941 verstorbenen Justizrats S.

Ma. , eines Bruders ihrer Mutter - vom 15. November 1938 gefunden. Da-

nach stehe fest, daß die Schmucksachen zugunsten des Deutschen Reiches

hätten abgeliefert werden müssen. Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 1960 hat

die Antragstellerin weiter hilfsweise beantragt, das Verfahren mit Rücksicht auf

die Urkunde vom 15. November 1938 wieder aufzunehmen. Der vorgedruckte

Briefkopf weist unter anderem den Namen "Justizrat S. Ma. " auf. Der mit

Schreibmaschine geschriebene Text hat folgenden Wortlaut:

"Liebe T. ,

Du musst die Anträge bei der Devisenstelle dringend stellen, da mir Israel wieder eine Rechnung geschickt hat. Ich glaube, dass die Wohnungseinrichtung Deiner lieben Mutter dort noch am si- chersten untergebracht ist, wenn man in Betracht zieht, unter welch schwierigen Umständen ich und Onkel W. die Sachen zu Israel transportieren liessen.

Wie ich Dir schon beschrieb, musste ich die Schmucksachen Dei- ner lieben Eltern bei einer dafür besonders eingerichteten amtli- chen Stelle abliefern. Das ist eine allgemeine Bestimmung und kann mann nur hoffen, dass Du sie zurück erhältst, wenn erst wieder normale Zeiten sind.

Lass bald wieder von Dir hören und sei herzlichst gegrüsst von Deinem"

Danach folgt in Handschrift das Wort "S. ".

Die Antragstellerin hat behauptet, ihre Mutter habe vor ihrem Tode ihren

Schmuck und die Münzsammlung dem Justizrat Ma. zur Aufbewahrung

übergeben. Dieser habe die Sachen im Jahre 1938 an eine amtliche Stelle ab-

liefern müssen. Dazu hat die Antragstellerin ein undatiertes, auf einem Blatt mit

dem Briefkopf "Justizrat S. Ma. " gefertigtes und ebenfalls mit "S. " un-

terzeichnetes Schreiben sowie eine elfseitige Wertsachenaufstellung vorge-

legt. Der maschinengeschriebene Text dieses Schreibens lautet:

"Liebe T. ,

Mein Mandant, Herr Sch. , hat sich freundlicher Weise bereit er- klärt, Dir die Aufstellung der abgelieferten Wertsachen zu übergeben und Dir die diesbezüglichen näheren Umstände zu schildern. Entgelt wurde nicht gezahlt, da die Konfiszierung nur eine vorübergehende Sicherheitsmassnahme darstellt.

Auf baldiges Wiedersehen, Dein".

Am Ende der Wertsachenaufstellung heißt es:

"Abgeliefert nach amtlicher Aufforderung November 1938."

Danach folgt die Unterschrift "S. Ma. ".

Das Landgericht hat den Rückerstattungsanspruch mit Beschluß vom

13. Februar 1969 zurückgewiesen, weil das Verfahren durch die Rücknahme

des Antrags beendet worden sei. Die sofortige Beschwerde hat das Kammer-

gericht zurückgewiesen. Diese Entscheidungen wurden durch Beschluß des

Obersten Rückerstattungsgerichts für Berlin vom 24. Februar 1972 mit der Be-

gründung aufgehoben, eine an sich unwiderrufliche Prozeßhandlung wie die

Rücknahme des Rückerstattungsantrags könne bei Vorliegen eines Wieder-

aufnahmegrundes widerrufen werden. Ein solcher Wiederaufnahmegrund sei

hier in Gestalt des Schreibens des Justizrats Ma. gegeben (§ 580 Nr. 7 b)

ZPO). Die Existenz des Schreibens sei der Antragstellerin bis zum Sommer

1960 unbekannt gewesen, und es könne festgestellt werden, daß die auf diese

Unkenntnis zurückzuführende Unmöglichkeit, das Schreiben schon früher vor-

zulegen, nicht auf Verschulden beruhe.

Mit Beschluß vom 4. September 1980 hat das Landgericht den Rücker-

stattungsanspruch als unbegründet zurückgewiesen. Die Antragstellerin habe

die Ablieferung von Wertgegenständen im Jahre 1938 durch Justizrat Ma.

- dieser hatte aus rassischen Gründen im Jahre 1933 sein Notariat und im Jah-

re 1937 seine Anwaltspraxis verloren und sich von da an im Jüdischen Alters-

heim aufgehalten - nicht beweisen können. Das undatierte Schreiben und die

Wertsachenaufstellung seien nicht vor 1950 gefertigt und schieden deshalb als

Entziehungsnachweis aus.

Diesen Spruch hat das Kammergericht mit Beschluß vom 15. April 1985

aufgehoben, weil das Landgericht nicht alle Möglichkeiten zur Aufklärung er-

schöpft habe. Insbesondere müsse ein weiteres Sachverständigengutachten zu

der Frage eingeholt werden, ob ausgeschlossen werden könne, daß das unda-

tierte, mit "S. " unterzeichnete Schreiben und die Wertsachenaufstellung be-

reits um die Jahreswende 1938/39 angefertigt worden seien. Bejahendenfalls

hätte sich die Antragstellerin mit Hilfe des Zeugen Sh. (früher: Sch. ) un-

lauterer Mittel zur Durchsetzung eines im Rückerstattungsverfahren geltend

gemachten Anspruchs bedient und damit einer Versagung ihres Anspruchs

nach § 6a BRüG ausgesetzt.

Mit Beschluß vom 11. Juli 1990 hat das Landgericht den Antragsgegner

unter Zurückweisung des weitergehenden Rückerstattungsantrags verurteilt, an

die Antragstellerin 43.310 DM nach Maßgabe der §§ 34 ff BRüG zu zahlen. Es

hat ausgeführt, die Entziehung der in der Wertsachenaufstellung aufgelisteten

Gegenstände könne - soweit nicht entsprechende Zeugenaussagen vorlägen -

weder ihrem Umfang noch den darin näher bezeichneten Wertmaßstäben nach

als glaubhaft gemacht angesehen werden. Auch nach dem ergänzend einge-

holten Gutachten des FBI-Laboratoriums seien das undatierte Schreiben und

die Wertsachenaufstellung mit einer Schreibmaschine beschriftet worden, de-

ren Schrifttypen erst 1950 in den Handel gekommen seien. Gleichwohl sei der

Antragstellerin der Anspruch nicht gemäß § 6a BRüG zu versagen, weil ihr der

subjektive Tatbestand nicht nachgewiesen werden könne. Es sei nicht auszu-

schließen, daß die Antragstellerin in dem guten Glauben gewesen sei, die von

dem Zeugen Sh. gefertigte Aufstellung sei diesem von ihrem Onkel über-

geben worden. Die Antragstellerin selbst habe sich bei der Beschreibung des

Schmucks ihrer Mutter deutlich zurückgehalten und erklärt, ihn nicht näher be-

schreiben zu können. Abgesehen von drei Skizzen habe die Antragstellerin

sich nur auf die überreichte Aufstellung und die im Hausratsverfahren einge-

reichten eidesstattlichen Erklärungen der Zeugen K. , E. , F. und

Schl.

berufen. Übertriebene Wertangaben allein seien kein Versagungsgrund.

Über den Rückerstattungsanspruch sei daher unter Außerachtlassung der

Wertsachenaufstellung und des undatierten Schreibens, aber unter Zugrunde-

legung des Schreibens des Onkels der Antragstellerin vom 15. November 1938

zu entscheiden. Danach sei der Antragsgegner verpflichtet, der Antragstellerin

rückerstattungsrechtlichen Schadensersatz wegen der Entziehung bestimmter,

im Gutachten des Sachverständigen C. vom 27. Oktober 1964 aufgeführ-

ter Edelmetall- und Schmuckgegenstände, ferner wegen zwei viereckiger

Goldmünzen zu leisten. Bei diesen Gegenständen handele es sich um solche,

die auf den Fotografien, vornehmlich von der Mutter der Antragstellerin, er-

kennbar seien, und um solche, deren Existenz die Zeugen K. , E.

und Schl. in ihren eidesstattlichen Versicherungen vom 3. Juli 1962, 8. Juni

1962 und 22. Dezember 1961 bekundet hätten. Es könne durchaus sein, daß

der Justizrat Ma. entsprechend seinem Schreiben vom 15. November

1938 schon zu dieser Zeit zur Ablieferung der Edelmetallgegenstände aufge-

fordert worden sei. Es sei anzunehmen, daß er sie abgeliefert habe und daß

die Einziehung und Verwertung nach der Ablieferungsverordnung vom

21. März 1939 erfolgt sei.

Mit seiner gegen diesen Beschluß eingelegten sofortigen Beschwerde

hat der Antragsgegner geltend gemacht, das Landgericht habe sich über die

rechtliche Bindung an den Beschluß des Kammergerichts vom 15. April 1985

hinweggesetzt. Das Kammergericht habe festgestellt, daß im Falle einer nach-

gewiesenen Fälschung der Wertsachenaufstellung und des undatierten Be-

gleitschreibens die Versagungsgründe nach § 6a BRüG gegeben seien. Da

eine Fälschung nach dem Gutachten des FBI vom 26. August 1988 zu bejahen

sei, hätte das Landgericht die Ansprüche nach dieser Vorschrift versagen müs-

sen.

Mit Beschluß vom 1. Dezember 1998 hat das Kammergericht die soforti-

ge Beschwerde zurückgewiesen, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht

auf einem Rechtsfehler beruhe. Die Rücknahme der Anmeldung mit Schriftsatz

vom 8. August 1960 stehe der Durchführung des Rückerstattungsverfahrens

nicht entgegen, weil die Beweisaufnahme nicht ergeben habe, daß das nach-

träglich aufgefundene Schreiben vom 15. November 1938 später angefertigt

worden sei. Nach dem Untersuchungsbericht des Bundeskriminalamtes vom

23. September 1976 sei dieses Schreiben mit einer Adler-Schreibmaschine

gefertigt worden, die am 15. November 1938 bereits im Handel gewesen sei.

Die Untersuchungen des FBI hätten zum selben Ergebnis geführt. Allein des-

halb, weil das undatierte Schreiben und die Wertsachenaufstellung nicht schon

1938/39, sondern erst 1950 oder danach gefertigt worden seien, habe das

Landgericht nicht nach § 6a BRüG den Anspruch versagen müssen. Die Bin-

dungswirkung des Beschlusses des Kammergerichts vom 15. April 1985 stehe

dem nicht entgegen. Die Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses vom

4. September 1980 durch diese Entscheidung beruhe allein auf einer ange-

nommenen Verletzung von § 12 FGG, nicht aber auf Ausführungen zu § 6a

BRüG. Das Landgericht habe daher in eigener Verantwortung prüfen müssen,

ob die Voraussetzungen dieser Norm vorgelegen hätten. Die Annahme des

Landgerichts, in der Person der Antragstellerin seien die subjektiven Voraus-

setzungen für eine Anwendung dieser Vorschrift nicht feststellbar, sei zumin-

dest vertretbar. Daß der Mutter der Antragstellerin Wertsachen entzogen wor-

den seien, habe das Landgericht zutreffend aufgrund des Schreibens des Ju-

stizrats Ma. vom 15. November 1938 festgestellt. Die Schadenshöhe habe

das Landgericht im Wege der Schätzung bestimmt. Insoweit seien Rechtsfehler

nicht zu erkennen und mit der sofortigen Beschwerde auch nicht aufgezeigt

worden.

Mit der dagegen gerichteten weiteren Beschwerde hat der Antragsgeg-

ner unter anderem geltend gemacht, daß

(auch) die Urkunde vom

15. November 1938 nicht echt sei, wie sich aus den zwischenzeitlich aufgefun-

denen, mit Unterschriften des Justizrats S. Ma. versehenen Unterlagen

ergebe. Der Bundesgerichtshof hat durch Beschluß vom 13. Januar 2000 (IX

ZB 3/99, LM ÜberlG Nr. 1) die Entscheidungen des Landgerichts vom 11. Juli

1990 und des Kammergerichts vom 1. Dezember 1998 aufgehoben und die

Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zu-

rückverwiesen. Hierbei hat er das im Verfahren der weiteren Beschwerde er-

folgte tatsächliche Vorbringen des Antragsgegners als zulässige Geltendma-

chung von Restitutionsgründen angesehen und dazu weiter ausgeführt:

Mit seinem Vorbringen zu den Urkunden vom 24. Juni 1940 trage der

Antragsgegner Restitutionsgründe i.S. von § 580 Nr. 2, 4 und 7 Buchst. b) ZPO

vor. Der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 4 ZPO werde zwar durch § 43a BRüG

verdrängt. Das Vorbringen zu dieser Norm sei im Verfahren der weiteren Be-

schwerde aber unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Vorbringen zu

§ 580 ZPO zu berücksichtigen. Die Berufung des Antragsgegners auf die Re-

stitutionsgründe des § 580 Nr. 2 und 4 ZPO sei hier nicht gehindert, da ein Fall

des § 581 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorliege; ein Strafverfahren gegen die Antrag-

stellerin könne angesichts ihres Alters und ständigen Aufenthalts im Ausland

nicht durchgeführt werden.

Lasse sich - was aufgrund der eingehenden Ausführungen des Antrags-

gegners möglich erscheine - anhand eines Schriftvergleichs nachweisen, daß

die Urkunde vom 15. November 1938 gefälscht und in Wahrheit nicht von S.

Ma. unterschrieben worden sei, läge darin nicht nur ein erhebliches Be-

weisanzeichen dafür, daß die Antragstellerin sich zur Durchsetzung eines

rückerstattungsrechtlichen Anspruchs vorsätzlich oder zumindest grob fahrläs-

sig unlauterer Mittel bedient hätte. Vielmehr würde darüber hinaus die Zuläs-

sigkeit des vorliegenden Rückerstattungsverfahrens in Frage gestellt. Das

Oberste Rückerstattungsgericht für Berlin habe in seinem Beschluß vom

24. Februar 1972 den Widerruf der Rücknahme des Rückerstattungsantrags

nur mit Rücksicht auf die von der Antragstellerin vorgelegte Urkunde vom

15. November 1938 unter dem Gesichtspunkt der Wiederaufnahme des Verfah-

rens für zulässig gehalten. Wäre die Urkunde gefälscht, fehle es insoweit an

einem Wiederaufnahmegrund; denn dann würde die Urkunde schwerlich zu

einer der Antragstellerin günstigen Entscheidung geführt haben (§ 580 Nr. 7

Buchst. b) ZPO). Dies könne ungeachtet der dem Beschluß des Obersten

Rückerstattungsgerichts für Berlin zukommenden Bindungswirkung berück-

sichtigt werden, weil ein anderer Sachverhalt zugrunde zu legen wäre, für den

die bisherige rechtliche Beurteilung nicht zuträfe. Sollte sich erweisen, daß die

Unterschrift unter der Urkunde vom 15. November 1938 nicht von S. Ma.

stamme, sondern daß diese Urkunde gefälscht sei, dürfte sich der Vortrag

der Antragstellerin, mit der sie den Widerruf der Rücknahme des Rückerstat-

tungsanspruchs begründet habe, in einem entscheidenden Punkt als unrichtig

darstellen.

Nach Zurückverweisung hat das Landgericht über die Echtheit der Un-

terschriften unter der Urkunde vom 15. November 1938, der Wertsachenauf-

stellung vom November 1938 des so unterzeichneten S. Ma. und dem

undatierten Begleitschreiben mit der Unterschrift "S. " Beweis erhoben durch

Einholung eines schriftvergleichenden Gutachtens des Sachverständigen

Prof. Dr. H. H. vom 5. Januar 2001. Der Sachverständige ist zu dem

Ergebnis gekommen, daß es sich bei allen drei Unterschriften um keine sekun-

dären Schreibleistungen handele und ferner, daß es sich bei den Unterschrif-

ten unter der Wertsachenaufstellung vom November 1938 und dem undatierten

Begleitschreiben wahrscheinlich nicht um Unterschriften des Justizrats S.

Ma. handele. Darüber hinaus hat der Sachverständige nicht ausgeschlos-

sen, daß auch die Unterschrift auf dem Schreiben vom 15. November 1938

nicht von Justizrat S. Ma. geleistet worden sei.

Durch Beschluß vom 10. Oktober 2001 hat das Landgericht danach den

Rückerstattungsantrag zurückgewiesen, weil das Verfahren durch die mit

Schreiben vom 13. April 1960 erklärte Antragsrücknahme abgeschlossen sei.

Gründe, die einen Widerruf der Rücknahmeerklärung rechtfertigen könnten,

seien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben. Die Darle-

gungs- und Beweislast für die Tatsachen, bei deren Vorliegen ein Wiederauf-

nahmegrund anzunehmen sei, trage die Antragstellerin. Nach dem Ergebnis

der Beweisaufnahme bestünden aber nicht nur erhebliche Zweifel an der Echt-

heit der auf den 15. November 1938 datierten Urkunde; es stehe sogar zur

Überzeugung der Kammer fest, daß das fragliche Schreiben nicht von dem Ju-

stizrat S. Ma. unterschrieben sei. Vielmehr deute alles darauf hin, daß

dieses Schreiben von derselben Person unterzeichnet sei, die auch die beiden

anderen - nach dem Vergleich der Schreibmaschinentypen nicht vor 1950 und

somit nach dem Tode des Justizrats S. Ma. entstandenen - Schreiben

unterzeichnet habe.

Gegen diesen Beschluß hat sich die Antragstellerin mit der fristgerecht

eingegangenen sofortigen Beschwerde gewendet. Sie ist der Auffassung, daß

- unabhängig von der Echtheit der Urkunde vom 15. November 1938 - der Be-

schluß des Obersten Rückerstattungsgerichts vom 24. Februar 1972 wirksam

bleiben müsse. Das Landgericht habe im übrigen auch die Darlegungs- und

Beweislast in diesem Punkte verkannt. Aus der Entscheidung des Bundesge-

richtshofs ergebe sich, daß sich der Antragsgegner auf einen Wiederaufnah-

megrund berufe, so daß eine Unaufklärbarkeit zu seinen Lasten gehe. Der

Sachverständige habe aber nur festgestellt, daß nicht ausgeschlossen werden

könne, die Urkunde mit Datum des 15. November 1938 stamme nicht von S.

Ma. . Dies sei die geringste Form des Zweifels an der Echtheit. Der Be-

schluß des Landgerichts sei widersprüchlich, da das Gericht sich einerseits

dem Gutachten anschließe, dann aber ausführe, es sei überzeugt, daß die

Unterschrift gefälscht sei. Selbst wenn die Antragstellerin aber darlegungs- und

beweisbelastet sei, komme ihr die Beweiserleichterung des Art. 42 Abs. 2

BerlREAO zugute.

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben. Das

Kammergericht hat angenommen, die landgerichtliche Entscheidung sei recht-

lich nicht zu beanstanden. Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, daß

das Rückerstattungsverfahren durch die mit Schriftsatz vom 13. April 1960 er-

klärte Rücknahme der Anmeldung vom 25. Januar 1958 wirksam beendet wor-

den sei. Gründe, die ausnahmsweise einen Widerruf dieser Rücknahmeerklä-

rung rechtfertigen könnten, seien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme

nicht gegeben. Für die Frage, ob das Rückerstattungsverfahren durch die An-

tragsrücknahme beendet sei oder ob noch eine Sachentscheidung zu ergehen

habe, komme es darauf an, ob die mit dem Datum vom 15. November 1938

versehene Urkunde, die die Antragstellerin vorgelegt hat, echt sei. Denn nur in

diesem Fall sei sie geeignet, zu einer der Antragstellerin günstigen Entschei-

dung zu führen. Die Darlegungslast für diesen Wiederaufnahmegrund treffe die

Antragstellerin. Denn im Wiederaufnahmeverfahren nach den §§ 578 ff ZPO

trage derjenige die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen eines be-

haupteten Wiederaufnahmegrundes, der sich auf diesen Grund berufe.

Mit den im Laufe des bisherigen Verfahrens angestellten Ermittlungen

sei kein Beweis dafür erbracht, daß es sich bei dem von der Antragstellerin

vorgelegten Schriftstück mit dem Datum vom 15. November 1938 um eine

echte Urkunde handele, also um eine von dem Justizrat S. Ma. herrüh-

rende Erklärung. Richtig sei, daß der Sachverständige in seinem Gutachten

angegeben habe, daß - insofern vom Landgericht nicht zutreffend zitiert - nicht

ausgeschlossen werden könne, die Unterschrift unter dem vom 15. November

1938 datierenden Schriftstück sei nicht von S. Ma. (dem Urheber der

Vergleichsunterschriften) geleistet worden. Dies sei, wie die Beschwerde zu-

treffend ausführe, nach der vom Sachverständigen in seinem Gutachten vorge-

stellten Wahrscheinlichkeitsskala die unterste Stufe des Zweifels an der Urhe-

berschaft vor dem non liquet. Ob nach dem Gutachten der nur vom Landgericht

gezogene Schluß gerechtfertigt sei, daß beide Unterschriften - die unter dem

nach 1949 gefertigten Begleitschreiben und die auf der Urkunde mit Datum

vom 15. November 1938 - von derselben Person gefertigt worden seien, sei

nicht mehr entscheidend. Jedenfalls verblieben so erhebliche Zweifel an der

Echtheit der Unterschrift auf der vom 15. November 1938 datierenden Urkunde,

daß die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf keiner Verletzung des

Gesetzes beruhe.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde ist gemäß § 1 des Gesetzes zur

Überleitung der Zuständigkeit der Obersten Rückerstattungsgerichte auf den

Bundesgerichtshof (Art. 9 Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. De-

zember 1990, BGBl. I S. 2847, 2862; fortan: Überleitungsgesetz - ÜberlG)

i.V.m. § 11 Nr. 1 Buchst. d) BRüG, Art. 62 Abs. 2 BerlREAO statthaft und nach

den §§ 2 ff ÜberlG auch im übrigen zulässig. Sie führt zur Aufhebung der Be-

schlüsse vom 10. Oktober 2001 und 26. Juli 2002 und zur abermaligen Zurück-

verweisung der Sache an das Landgericht.

1. Auch nach Neugestaltung der Rechtsmittel durch das Zivilprozeßre-

formgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) finden auf das Verfahren über

die Revision und die weitere Beschwerde in Rückerstattungsverfahren nach § 2

ÜberlG die Vorschriften des Zweiten Abschnitts des Dritten Buches der Zivil-

prozeßordnung in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung weiterhin

entsprechende Anwendung (BGH, Beschl. v. 8. Januar 2004 - IX ZB 87/03,

z.V.b.).

2. Das Kammergericht hat rechtsfehlerhaft die Feststellungslast für die

Echtheit der Beweisurkunde vom 15. November 1938 der Antragstellerin auf-

gebürdet. Dabei ist es zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß in Wie-

deraufnahmeverfahren diejenige Partei den Restitutionsgrund beweisen muß,

die sich auf einen solchen Grund beruft (vgl. BGHZ 30, 60, 62; 85, 32, 39

= NJW 1983, 230 = LM ZPO § 580 Ziff. 3 Anm. Zysk).

Dieser auch hier anzuwendende Rechtsgrundsatz belastet im derzeiti-

gen Verfahrensstand jedoch entgegen der Absicht des Kammergerichts den

Antragsgegner. Zugunsten der Antragstellerin wirkt die Rechtskraft des Be-

schlusses des Obersten Rückerstattungsgerichts für Berlin vom 24. Februar

1972. Dieses iudicium rescindens wird im Streit um die wiedereröffnete Haupt-

sache nunmehr von dem Antragsgegner mit gegenläufigen Restitutionsgründen

bekämpft, welche die Echtheit der urkundlichen Wiederaufnahmegrundlage

angreifen. Ein solcher Angriff ist - wie der Senat in seinem Beschluß vom

13. Januar 2000 in dieser Sache (aaO) entschieden hat - nicht durch die Bin-

dung an den Wiederaufnahmegrund des Beschlusses des Obersten Rücker-

stattungsgerichts für Berlin vom 24. Februar 1972 gehindert. Das ändert jedoch

nichts daran, daß der Antragsgegner für die nunmehr von seiner Seite zulässi-

gerweise geltend gemachten Restitutionsgründe die Feststellungslast trägt.

3. Hiernach ist - gleichfalls entgegen der Ansicht des Kammergerichts -

für das weitere Verfahren entscheidend, ob nach dem Gutachten des Schrift-

sachverständigen Prof. Dr. H. vom 5. Januar 2001 - hier insbesondere

Seite 9 - der nur vom Landgericht gezogene Schluß gerechtfertigt ist, daß das

undatierte Begleitschreiben zu der Wertsachenaufstellung mit Namensunter-

schrift "S. " und die vom 15. November 1938 datierende Urkunde mit gleich-

lautender Namensunterschrift von derselben Person gefertigt wurden.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Beweiswürdigung des Landge-

richts (§ 286 ZPO), daß nach den verwendeten Schreibmaschinentypen die

Wertsachenaufstellung und das undatierte Begleitschreiben hierzu nicht vor

1950 entstanden sind und damit nicht von dem bereits 1941 verstorbenen Ju-

stizrat S. Ma. stammen können.

Die weitere Beschwerde rügt dagegen zu Recht als mit § 286 ZPO un-

vereinbare Verletzung der Denkgesetze, daß das Landgericht seine vorher

ausgesprochene Überzeugung, die Urkunde vom 15. November 1938 stamme

nicht von S. Ma. und sei daher unecht (LGU S. 5 a.E.), im weiteren nur

mit der "Möglichkeit" begründet, daß die Urkunde vom 15. November 1938 und

das undatierte Begleitschreiben zur Wertsachenaufstellung vom selben Urhe-

ber unterzeichnet seien (LGU S. 8 Mitte). Denn die bloße Möglichkeit kann den

nach § 286 ZPO erforderlichen Grad der tatrichterlichen Überzeugung nicht

vermitteln.

Die Annahme des Landgerichts, die Unterschriften unter der Urkunde

vom 15. November 1938 und unter dem undatierten Begleitschreiben zur Wert-

sachenaufstellung seien in der Urheberschaft identisch, läßt sich auch nicht

aus dem eingeholten Schriftvergleichsgutachten schöpfen. Entgegen der

Empfehlung des Kammergerichts in dem Beschluß vom 15. April 1985 (Be-

schlußausfertigung S. 11 unten) hat das Landgericht dem Sachverständigen in

seinem Beweisbeschluß vom 20. Juli 2000 nicht die Frage vorgelegt, ob die

Unterschrift "S. " unter der Urkunde vom 15. November 1938 von derselben

Person herrührt, die 1950 oder später das Begleitschreiben in gleichlautender

Weise unterzeichnet hat und nach der Entstehungszeit nicht Justizrat S.

Ma. gewesen sein kann.

Wenn das Landgericht einen solchen Beweisschluß ziehen wollte, so

hätte es dafür die erforderliche Aufklärung mit Hilfe des Schriftsachverständi-

gen oder durch andere Ermittlungen schaffen müssen. Dies hat es versäumt

und damit die Amtsprüfung der Wiederaufnahmegründe, welche der Antrags-

gegner geltend macht, verfahrensfehlerhaft durchgeführt. Dieser Verfahrens-

fehler ist um so deutlicher, als der Sachverständige Prof. Dr. H. auf Sei-

te 9 seines Gutachtens vom 5. Januar 2001 zwar Übereinstimmungen zwi-

schen den Unterschriften X 2 (das undatierte Begleitschreiben) und X 3 (die

Urkunde vom 15. November 1938) feststellt, nach denen sie wahrscheinlich

nicht von dem Urheber der Vergleichsunterschriften - Justizrat S. Ma. -

herrühren. Anschließend hat der Sachverständige aber weiter ausgeführt: "Al-

lerdings unterscheidet sich X 2 in einigen wesentlichen Merkmalen von X 3 und

zwar in der nur in X 2 vorhandenen Anbindung des "a" an das "S", in der schon

erwähnten zweizügigen Schreibweise des "a", in der Gestaltung der Majuskel

"S", die der Schreibweise in X 1 und X 1 R nähersteht als die Schreibweise

dieses Schriftzeichens in X 3; in der Unterstreichung des Namens. Deshalb

wird in der Gesamtbewertung eine weitere Differenzierung erforderlich sein."

Diese hat der Sachverständige in seiner Schlußbewertung (Gutachten S. 11)

vorgenommen und den Unterzeichner des undatierten Begleitschreibens mit

dem Urheber der Vergleichsunterschriften als "wahrscheinlich nicht identisch"

bezeichnet, während er zu der Urkunde mit Datum vom 15. November 1938 nur

die Möglichkeit (daß nicht ausgeschlossen werden kann) bejaht hat, daß der

Urheber der Vergleichsunterschriften auch die Unterschrift unter der vom

15. November 1938 datierenden Urkunde, die der rechtskräftigen Wiederauf-

nahme zugrunde lag, nicht geleistet habe.

Für den Beweisschluß, daß die Unterzeichner beider genannten Schrift-

stücke identisch gewesen sind, geben diese Ausführungen des Sachverständi-

gen keine hinreichende Grundlage. Das Landgericht durfte sich über die auf-

gezeigten Merkmalsunterschiede nicht hinwegsetzen, ohne über ihre Aussage-

kraft eine Ergänzung des Schriftsachverständigengutachtens in dem vorbe-

zeichneten Sinne zu veranlassen.

Das landgerichtliche Urteil kann wegen dieses Verfahrensfehlers keinen

Bestand haben (§ 564 ZPO a.F.).

4. Über die Begründetheit der mit dem Senatsbeschluß vom 13. Januar

2000 zugelassenen Wiederaufnahme des Verfahrens durch den Antragsgeg-

ner hat das Landgericht nach der Zurückverweisung erneut zu befinden. Es

kommt hierfür nach wie vor darauf an, ob der Antragsgegner anhand eines er-

gänzten Schriftvergleichs oder auf anderem Wege nachweisen kann, daß die

vom 15. November 1938 datierende Urkunde gefälscht ist und in Wahrheit

nicht von Justizrat S. Ma. stammt. Dabei ist auch der Umstand zu würdi-

gen, daß das nicht datierte Begleitschreiben mit der Unterschrift X 2, welches

nach den tatrichterlichen Feststellungen erst nach 1949 entstanden sein kann,

zu dieser Zeit auf einen Kopfbogen des 1941 verstorbenen Justizrats S. Ma.

gesetzt worden ist. Wenn dieses Schriftstück nicht bereits 1938 in Berlin

von Hand des Justizrats S. Ma. entstanden sein kann, wie der Zeuge

Sh. hat glauben machen wollen, fragt sich, woher nach 1949 der benutzte

Kopfbogen gekommen sein kann.

Gelingt der Fälschungsnachweis, ist nach § 590 ZPO über die Hauptsa-

che neu zu verhandeln. In diesem Verfahrensabschnitt würde sich mit dem

Wiederaufnahmegrund des Antragsgegners zugleich die Unzulässigkeit der

ersten Wiederaufnahme durch den Beschluß des Obersten Rückerstattungsge-

richts für Berlin vom 24. Februar 1972 ergeben, weil dann der damals zugun-

sten der Antragstellerin angenommene Wiederaufnahmegrund des § 580 Nr. 7

Buchst. b) ZPO nach neuerer Erkenntnis nicht bestand. Für eine sachliche

Prüfung des Rückerstattungsanspruchs ist dann kein Raum mehr. Kann der

Antragsgegner nicht den Beweis erbringen, daß die Wiederaufnahme des

Verfahrens entgegen dem Spruch des Obersten Rückerstattungsgerichts für

Berlin

vom 24. Februar 1972 objektiv grundlos erfolgte, wird das Landgericht unter

Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners in der sofortigen weite-

ren Beschwerde gegen die Entscheidung des Kammergerichts vom

1. Dezember 1998 erneut in der Sache zu entscheiden haben.

Kreft Fischer Raebel

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Vill